Raúl Pérez[1]
El día 10 de abril de 2019, el juez Jorge Luis Chávez Tamariz, del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (en adelante, el “Juez”), dictó un mandato de detención preliminar por el plazo de diez días contra el expresidente Pedro Pablo Kuczynski (en adelante, el “expresidente”).
Esta medida de detención preliminar se dicta en el marco de la investigación fiscal por delito de lavado de activos y asociación ilícita para delinquir, que se sigue contra el expresidente. La Fiscalía postula que el expresidente, en su condición de ministro de Economía y Finanzas y presidente del Consejo de Ministros (2002-2006), otorgó normas adecuadas en la materialización de acuerdos corruptos, con el fin de que se le otorgue la Buena Pro a la Concesionaria IIRSA SUR (tramos 2 y 3) y Trasvase Olmos, con el propósito de que su empresa Westfield Capital Ltd. sea contratada en la estructuración financiera que debían cumplir las concesionarias.
Para la Fiscalía todas las facilidades otorgadas por el expresidente fueron compensadas utilizando una simulación de contratos de asesoría financiera con su empresa. La Fiscalía sostiene que, durante el año 2007, las empresas concesionarias realizaron pagos ilícitos por un valor total de $ 1.218.347.66 a la empresa del expresidente.
Para comenzar un análisis jurídico de la detención preliminar del expresidente, se debe partir mencionando que la detención preliminar (art. 261 del CPP) es una medida que otorga el juez a solicitud del fiscal. Esta solicitud del fiscal debe contener razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, y que puede entorpecer la investigación (lo que denominamos, peligro procesal).
Además de ello, esta medida se dicta sin convocarse a una audiencia de debate con la defensa del investigado. En nuestra opinión y considerando lo expuesto, esta medida de detención preliminar debe tener un estándar de motivación mucho más elevado que el de prisión preventiva. Además, -aunque la norma no lo señale- se entiende que, esta detención preliminar es un instrumento procesal para que se actúen diligencias urgentes y muy necesarias que podrían ser interrumpidas o entorpecidas por el investigado en libertad.
Ahora bien, a nuestro entender, la medida de detención preliminar dictada contra el expresidente, tiene dos problemas jurídicos: el primero, la falta de motivación respecto a la utilidad y proporcionalidad específica de la medida de detención preliminar; y, en segundo lugar, la falta de motivación respecto al peligro procesal que fundamenta la medida de detención preliminar.
Sobre el primer problema, la resolución del juez no describe la utilidad de la medida de detención preliminar, ni determina cuáles son los actos de investigación urgentes que se deben realizar con el expresidente detenido, y sobre todo no se realiza un test de proporcionalidad de la medida de detención preliminar, ergo no existe una explicación de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto de la medida.
Ahora bien, el segundo problema consiste en una completa falta de motivación en lo concerniente al peligro procesal (peligro de fuga y/obstaculización de la investigación). El juez considera relevante la solvencia económica del expresidente para determinar que podrá fugarse de la acción de la justicia, sin embargo no establece cuales serían los elementos de convicción que le permiten llegar a esa conclusión (fundamento 74 de la Resolución), más aun si, como es de conocimiento público, el expresidente tiene impedimento de salida del país.
Por otro lado, respecto al entorpecimiento probatorio, el juez menciona textualmente que por “extensión” habrá peligro de obstaculización toda vez que el expresidente intentará ocultar pruebas, así como influenciar en la contadora de la empresa Westfield Capital Ltd. Esto último llama mucho la atención, debido a que el Juez realiza una presunción sobre otra presunción para demostrar el peligro de obstaculización en la investigación. Afirmamos que es una presunción sobre otra, debido a que -conforme a la lectura de la Resolución-, no se establece que la citada contadora haya puesto en conocimiento, del despacho fiscal o judicial, que el expresidente se comunicó con ella para decirle lo que debe declarar.
Cabe mencionar que, el Tribunal Constitucional estableció en el caso Humala-Heredia que es incorrecto realizar una presunción sobre otra presunción para configurar peligro procesal (Exp. 4780-2017-PHC/TC). El peligro procesal debe determinarse objetivamente.
Debemos agregar que, tanto el Tribunal Constitucional (Exp. 01133-2014-PHC/TC) como la Corte Suprema (Casación 626-2013, Moquegua) han establecido que, para determinar la existencia de peligro procesal suficiente para la imposición de un mandato de detención, se debe analizar la conducta procesal del investigado de manera integral. En este caso, el Juez debió valorar como una conducta procesal favorable, que el Ex Presidente ha venido allanándose a las medidas solicitadas por la Fiscalía dentro de la investigación (impedimento de salida del país, allanamiento a sus domicilios, requerimientos de información, etc.), sin presentar recurso de apelación sobre las mismas. Esta conducta procesal de colaboración con la investigación debió ser evaluada para rechazar la detención preliminar.
Finalmente, en nuestra opinión, y por las razones expuestas, consideramos que esta medida de detención preliminar contra el Ex Presidente será desestimada vía recurso de apelación, en su caso.
[1] Consultor Senior de LimaLaw Consulting, abogado y profesor universitario especialista en consultoría y litigación en derecho penal económico. Cuenta con Forschungsgegestand en derecho penal por la Universidad de Göttingen (Alemania). Así también, cuenta con la acreditación internacional AMLCA otorgada por la Florida International Bankers Association (FIBA) y la Florida International University (FIU) para brindar asesoría técnica en la implementación de sistemas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
