Sumario: 1. La modificación del artículo 11, inciso 20, del Código Penal: un cambio inútil, 2. Selectividad de la prisión preventiva y de detención preliminar judicial: prohibición de aplicarla para Policías.
Pedro Alva Monge*
Liz Valcárcel Bardales**
El 28 de marzo de 2020 se publicó la Ley de Protección Policial, Ley 31012. En ella hay dos temas, de orden penal y procesal penal, que merecen un comentario puntual: a) la modificación del artículo 11, inciso 20, del Código Penal (eximente de responsabilidad penal para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que causen la muerte o lesionen de ciudadanos en el ejercicio de su función) y b) la incorporación del artículo 292-A del Código Procesal Penal (prohibición de prisión preventiva y detención preliminar judicial para policías que se encuentren en dicha extinción de responsabilidad).
1. La modificación del artículo 11, inciso 20, del Código Penal: un cambio inútil
Como regla general, quien lesiona o mata a otro merece un reproche penal. Quien comete una acción así realiza un comportamiento típico, reprochado por la norma penal. No obstante, existen causas de justificación que permiten afectar bienes jurídicos de primer orden, como la vida o integridad física. Las causas de justificación –que se analizan desde la teoría del delito en la antijuricidad– están positivizadas en el artículo 20º del Código Penal (CP). Ejemplo de una causa de justificación es la legítima defensa, que habilita incluso matar a otro ciudadano en defensa de nuestra vida, en determinadas y reguladas situaciones.
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Mediante la Ley 31012 se modifica, mas no se incorpora, el inciso 11 del artículo 20 del Código Penal, referido a la causa de justificación (eximente de responsabilidad penal) para Policías y Fuerzas Armadas que, cumpliendo su labor, utilizan su arma de reglamento y dan muerte o lesionan a un ciudadano. Vale decir, ya existía en el ordenamiento un eximente de responsabilidad penal ad hoc para las fuerzas del orden: la Ley 31012 no crea una causa de justificación nueva.
Es en el gobierno del presidente García que se incorpora esta figura legal, que ha sufrido modificaciones como pasamos a detallar:
| Decreto Legislativo 982, del 22 de julio de 2007. | Ley 30151, del 13 de enero de 2014. | Ley 31012, del 28 de marzo de 2020. |
| Artículo 20.- Inimputabilidad
Está exento de responsabilidad penal: (…) “11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”. |
Artículo 20.- Inimputabilidad
Está exento de responsabilidad penal: (…) “11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”. |
Artículo 20.- Inimputabilidad
Está exento de responsabilidad penal: (…) “11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, (sic) cause lesiones o muerte”. |
El resaltado es nuestro y es pertinente para demostrar que el cambio fundamental es que antes (Decreto Legislativo 982 y Ley 30151) la Policía actuaba “en el cumplimiento de su deber” y ahora (Ley 31012) lo hará “en cumplimiento de su función constitucional”.
Pues bien, ¿esta modificación normativa es relevante jurídico-penalmente? ¿Este cambio implica alguna nueva interpretación de la eximente de responsabilidad penal? ¿Se amplía o se limita el uso de las armas u otros medios? La respuesta es no.
Este cambio normativo es de poca importancia, en términos de interpretación de esta causa de justificación. El modificado artículo 20, inciso 11, del Código Penal, no es solo una norma de perogrullo (eximente penal ya estaba comprendida en el artículo 20, inciso 8, del CP: obrar en cumplimiento de un deber), sino también de nulo aporte jurídico.
Nos explicamos. Todo policía tiene que actuar en cumplimiento de su función constitucional. No es necesario que una norma de rango legal nos repita una obviedad jurídica. Basta recurrir al artículo 166 de la Constitución para entender la función constitucional de la Policía Nacional del Perú[1]. Es más, toda institución pública tiene una función orientada por la Carta Magna que está obligada a cumplir. La actuación acorde a la Constitución es la regla de Derecho de todo el aparato estatal.
Además, la Ley 31012 incorpora otra obviedad: que el uso de armas u otro medio de defensa, por parte del personal policial, tiene que darse “en forma reglamentaria”. Pues claro que el uso de la fuerza tiene que ser en forma reglamentaria; lo contrario sería permitir la arbitrariedad y el abuso policial. Toda entidad administrativa, como la Policía, actúa bajo el principio de legalidad, lo cual implica que debe obrar conforme a la ley y los reglamentos de la materia.
Para el caso de las fuerzas policiales, las normas jurídicas que autorizan el ejercicio de la fuerza en la función policial, además del artículo 166 de la Constitución antes citado y las normas del Derecho Internacional[2], son las normas de rango de ley que versan sobre la materia, a saber: el Decreto Legislativo 126, Ley de la Policía Nacional del Perú) y el Decreto Legislativo 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú (donde se establecen los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en el uso de armas[3]. Amén de las normas de rango infralegal: Decreto Supremo 012-2016-IN, Reglamento del Decreto Legislativo 1186 (donde se precisan algunos escenarios donde será necesario el uso de la fuerza y las subsiguientes acciones) y la Resolución Ministerial 952-2018-IN, “Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial del 2018”.
Bajo ese orden, el nuevo inicio 11 del artículo 20º del Código Penal –incorporado vía Ley 31012– no aporta una mejora legislativa, ni un cambio en la interpretación de esta causa de justificación. Quizás, el cambio normativo se haya debido a un falso afán de apoyo legislativo a la Policía –en clave de Derecho Penal simbólico–, pues en lo jurídico su aporte es inútil, como mencionamos en el título.
Tampoco resulta de recibo decir que es una ley inconstitucional o que avala el uso de la fuerza. Como ya lo señaló la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 5-2019/CIJ-116, el uso de la fuerza por la Policía se enmarca dentro de una normativa interna e internacional de respeto a los derechos humanos y bajo los principios de necesidad y proporcionalidad, propios del entendimiento adecuado y ponderado entre seguridad ciudadana y respeto a los derechos fundamentales[4].
2. Selectividad de la prisión preventiva y de detención preliminar judicial: prohibición de aplicarla para Policías
Tanto la detención preliminar judicial (artículo 261 del Código Procesal Penal, CPP) como la detención preliminar judicial (artículos 268 a 270 de dicho cuerpo adjetivo) son las medias cautelares, de carácter personal, que más inciden en la libertad del investigado.
La detención preliminar judicial se aplica, de acuerdo al citado artículo, cuando: a) el sujeto no es encontrado en flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que ha cometido un delito sancionado con una pena privativa de libertad mayor de 4 años de prisión y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad; b) el sorprendido en flagrancia delictiva logra evitar su detención, c) el detenido se fuga de su centro de detención preliminar. El plazo de la detención varía según las circunstancias de la investigación, complejidad y delito. Puede ser desde 72 horas a 15 días (artículo 264 del CPP).
La prisión preventiva, conforme a los artículos del CPP arriba indicados y el Acuerdo Plenario 1-2019/CIJ-116, requiere para su imposición: a) sospecha fuerte de la comisión de un delito y la vinculación del investigado a este (el estándar probatorio es alto, solo superado por el necesario para fundar una sentencia condenatoria), b) peligrosismo procesal, en clave de peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación, y c) prognosis de pena superior a 4 años de cárcel.
La diferencia principal entre estas dos medidas coercitivas es el momento en que se imponen. Mientras que la detención preliminar judicial se da en la fase de diligencias preliminares, la prisión preventiva se da una vez que el fiscal ha decidido formalizar y continuar con la investigación preparatoria. Cabe precisar que según la Casación Nº 1-2007-Huaura, la imposición de la detención preliminar no es requisito para pedir, luego, la prisión preventiva.
Teniendo en cuenta esto, la Ley 31012 incorpora el artículo 292-A al Código Procesal Penal, el cual prescribe:
Artículo 292°-A.- Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú.
Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288º al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.
Es decir, corresponderá imponer comparecencia con restricciones al personal de la Policía Nacional que, en cumplimiento de su función constitucional, cause lesión o muerte vía el uso de su arma u otro medio de defensa. Queda prohibido, entonces, que el Fiscal requiera la detención preliminar judicial y la prisión preventiva, así como al Juez estimarla.
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Frente a este escenario surge la disyuntiva: ¿cuál es la consideración política criminal para que sea la Ley de Protección Policial y no el juez penal quien decida qué medida cautelar se debe aplicar en un caso en concreto? El artículo 1 de la Ley 31012 indica ideas como “legítima defensa”, “principio de autoridad”, entre otros, pero no expresa una razón válida por la cual se está dejando de lado el principio de jurisdiccionalidad de las medias cautelares.
En clave constitucional, si el artículo 2, inciso 2, de la Norma Fundamental consagra la igualdad ante la ley y el artículo 103 de dicho cuerpo normativo prohíbe expedir normas en razón de la diferencia de las personas, nos preguntamos ¿por qué la Ley 31012 selecciona arbitrariamente a los efectivos policiales que causen lesiones o muerte de personas -y no a los demás ciudadanos- para imponerles automáticamente la medida cautelar de comparecencia con restricciones?
El Tribunal Constitucional ha sido claro en establecer, en referencia al artículo 103 de la Constitución, que “el legislador no puede ser generador de diferencias sociales”[5].
Así, piénsese en dos ciudadanos, uno civil y otro policía, el primero que cause la muerte de otro por una infracción de reglas de tránsito y el segundo por un arma de fuego. ¿Por qué la Ley estima que el primero puede ser pasible de una medida cautelar de privación de la libertad y el segundo no? ¿Es que acaso no es el juez penal quien debe decidir, según los criterios de peligrosismo procesal, quién debe ser estar preso de forma preventiva y quién no?
Por otro lado, también tenemos que la Ley de Protección Policial colisiona con el principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, que hace referencia que las medidas coercitivas sólo pueden ser impuestas y modificadas por la autoridad jurisdiccional. Es el juez penal quien es el responsable de resolver, a solicitud del representante del Ministerio Público, qué medida de coerción personal es la idónea para cada procesado.
Entonces, en el caso del efectivo policial que lesiona o mata bajo la causa de justificación del artículo 20, inciso 11, del Código Penal, ¿por qué se ordena la comparecencia con restricciones y no comparencia simple? ¿Por qué la Ley de Protección Policial nos dice qué tipo de comparecencia hay que imponer? ¿Es que acaso no es el juez quien debe decir, luego de encontrar que no se cumplen los presupuestos de la prisión preventiva, si corresponde la comparecencia simple o la comparecencia con restricciones en cada caso en particular?
Consideramos que estas preguntas no tienen una respuesta que satisfaga el porqué se vulnera el principio de igualdad y la prohibición de crear normas discriminatorias, ni que justifique el alejamiento del principio de jurisdiccionalidad, que informan las medidas cautelares.
Por tales motivos, sostenemos que el artículo 4 de la Ley 31012 (que incorpora el artículo 292°-A al CPP) debe ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional y que los órganos judiciales deben aplicar la protección constitucional, vía control difuso, para hacer prevalecer el Estado de Derecho.
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* Abogado por la PUCP. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla. Socio de Alva, Yalta & Ponce de León Abogados.
** Abogada por la Universidad Privada de Huánuco. Estudios concluidos en la maestría de Derecho Penal & Procesal Penal de la Universidad Cesar Vallejo. Abogada de la Procuraduría del INPE.
[1] Artículo 166.- Finalidad de la Policía Nacional. La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
[2] A modo enunciativo y en clave de soft law: 1) Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. Aprobado por la Asamblea General de las NN.UU. vía Res. 34/169, del 17.12.1979. 2) Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. Aprobados por el Octavo Congreso de las NN.UU. sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 3) Comisión de Derechos Humanos. Informe: Cuestión del comercio, porte y uso de armas pequeñas y armas ligeras en el contexto de los derechos humanos y las normas humanitarias. E/CN.4/Sub.2/2002/39, del 30 de mayo de 2002.
[3] Dichos principios para el uso de la fuerza están presentes en sendas sentencias de las Corte Interamericana de Derechos Humanos; a saber, casos Penal Castro Castro vs. Perú, Zambrano Vélez vs. Ecuador, Montero Aranguren y otro vs. Honduras, entre otros.
[4] Ver fundamentos jurídicos 52 al 56 del citado Acuerdo Plenario.
[5] STC Nº 001/003-2003-AI/TC, del 31 de agosto de 2003.
