En esta oportunidad les presentamos Comentarios a la Casación 455-2017, Pasco sobre los criterios de imputación en contextos de estructuras empresariales, cuyo autor es Luis Alberto Tisnado Solís.
Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 224 al 234), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
El link del libro se los dejamos al final del post.
Comentarios a la Casación 455-2017, Pasco sobre los criterios de imputación en contextos de estructuras empresariales
Sumilla: en la empresa, como en toda actividad compleja organizada mediante el juego de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo, el punto de partida de cualquier consideración acerca de la responsabilidad penal de sus miembros por los delitos cometidos en su seno con repercusiones para terceros es la noción de competencia. Y así parece haberlo entendido nuestra Corte Suprema. En efecto, la Sentencia Casatoria 455-2017, Pasco constituye una herramienta conceptual válido para desarrollar ciertas instituciones básica pero a la vez muy modernas a la hora de estructurar los criterios de imputación en contextos empresariales, sobre todo en el ámbito de la autoría y participación, pues constituye nuevos parámetros dentro de la teoría del delito y corresponde a los dogmáticos ir perfilando estos conceptos jurídicos, a fin de dar respuesta a los nuevos desafíos que enfrenta la dogmática penal actual, por ser útil y necesario dentro de nuestro contexto actual en la que vivimos.
1. Introducción
La Casación 455-2017, Pasco desarrolla la autoría en estructuras empresariales –al menos en casos sobre delitos de contaminación ambiental–, que lejos de basarse en criterios tradicionales de imputación, como autoría mediata en aparatos de poder, inducción, coautoría, dominio del hecho, fundamenta su decisión en instituciones modernas como la imputación por «competencia por organización» y «rol social»; criterios que se han ido consolidando en nuestra jurisprudencia nacional. Sin embargo, esta casación no logra desarrollar suficientemente sus argumentos jurídicos, llegando a la conclusión de que el gerente de operaciones y el gerente general de una empresa minera –denunciados por el Ministerio Público como presuntos autores del delito de contaminación ambiental, tipificado en el artículo 304 del Código Penal (en adelante, CP)– no eran competentes para imputarles este delito. Para la Corte Suprema las contribuciones activas de los administradores y/o gerentes a la comisión de un delito no pueden ser abordadas desde la lógica del «dominio del hecho», pues es precisamente en la empresa donde se observa con mayor claridad que el poder de organización fáctico no puede fundamentar por sí solo la imputación de responsabilidad. Todo ello ha llevado a un importante sector de la doctrina a centrar la discusión sobre la responsabilidad de los administradores en torno a su posición de garante.
El denominado proceso de normativización de los conceptos jurídico-penal está transformando profundamente muchos aspectos de la imputación de responsabilidad penal individual en las empresas. Y el presente trabajo pretende contribuir a consolidar y complementar los fundamentos esbozados por la Corte Suprema en la Casación 455-2017, Pasco, además de servir como una herramienta conceptual (válida) para los operadores de justicia.
2. Análisis y comentarios a la sentencia casatoria
La Casación 455-2017, Pasco, de fecha 19 de junio de 2018, luego de argumentar que el motivo de la misma es delimitar la función de garantes que ostentan los representantes legales de las personas jurídicas que se encuentren inmersos en el procesamiento de delitos ambientales, esgrime que no se puede atribuir responsabilidad penal por el solo hecho de ser gerente general, representante, director u ostentar una posición de control de la empresa, sino que será necesario que el cargo implique la competencia específica frente a la prevención de infracciones ambientales.
En el caso en concreto, el gerente de operaciones y el gerente general de una empresa minera fueron denunciados por el Ministerio Público al ser considerados presuntos autores del delito de contaminación ambiental que tipifica el artículo 304 del CP. A este último se le imputa cargos por el solo hecho de ostentar la condición de representante legal de la citada compañía y se le imputa (además) «responsabilidad penal de los órganos de representación de la persona jurídica», con base en los artículos 314-A y 27 del CP. En el caso del gerente de operaciones, se le atribuyó haber trasgredido su deber de garante de la protección del ambiente durante la dirección de las operaciones mineras de la compañía.
El Ministerio Público fundamentó su denuncia en los descargos de concentraciones contaminantes, por medio de los efluentes mineros metalúrgicos de una unidad minera a un río de la zona, producidos entre mayo y diciembre de 2009, como resultado del desarrollo de las operaciones mineras. La imputación formulada en contra de ambos directivos se basó en supuestos actos de infracción de deber, el deber jurídico de ser garante de la protección del ambiente, toda vez que no adoptaron las medidas idóneas.
La Corte Suprema en la casación materia de comentario, en su considerando 1.7, señala que:
La delimitación de la autoría y la participación para los delitos de contaminación del ambiente especialmente se circunscribe al ámbito de las personas jurídicas, en las que los agentes que participan en aquellas se desempeñan conforme a una función previamente estipulada de manera normativa, es decir, el rol que cada agente desenvuelve dentro de dichas empresas viene exigido por el deber asignado normativa y previamente por éstas.
Asimismo, en su considerado 1.12 precisa que:
Sin embargo, no deja de advertirse que la decisión del ad quem no precisó cómo no habrían intervenido –forma y modo de acusación fáctica y su calificación normativa– los imputados para controlar el acto contaminante, es decir, no se delimitó el nexo causal entre el rol desempeñado por los procesados y el resultado imputado.
Así, los considerandos 1.13 y 1.15. refieren que:
1.13. [E]n el auto de vista no se aprecian argumentos de la forma cómo dicha conducta habría excedido el ámbito de competencia de los roles asumidos por Quispe Huertas como gerente de operaciones (…).
1.15. Esto trae como consecuencia la vulneración de los principios de imputación necesaria –inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, como extensión del derecho de defensa–, al no delimitarse concretamente los hechos delictivos atribuidos a los procesados, y el de proscripción de la responsabilidad objetiva –artículo siete del título preliminar del Código Penal–, al considerar como autores del delito de contaminación ambiental a Quispe Huertas y Herrera Távara por el hecho de detentar los cargos de gerente de operaciones y gerente general de la compañía minera Volcán S.A.A., respectivamente, circunstancia que en un Estado constitucional y democrático de Derecho debe excluirse.
La Sala Suprema consideró que durante el proceso penal el Ministerio Público no había logrado acreditar (ni siquiera) si dentro del ámbito de competencia de los cargos de gerente general y gerente de operaciones, cargos ejercidos por los imputados, se encontraba el deber de monitorear los vertidos industriales minero-metalúrgicos de las operaciones de la empresa, indicando incluso que, de los actos de investigación practicados, dicha función le correspondería únicamente al jefe de asuntos ambientales de la compañía, no habiendo en consecuencia una conexión visible entre las funciones y los roles de estos ejecutivos frente a los riesgos ambientales, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y ordenó el archivamiento del proceso contra el gerente general y el gerente de operaciones de la empresa minera.
Sí causa confusión cuando en su considerando 1.8 señala que:
Frente al debate de las teorías comúnmente esgrimidas en el ámbito de autoría y participación –dominio del hecho o infracción del deber– en lo que respecta al delito de contaminación ambiental por tratarse de un delito complejo en virtud de su singular estructura e implicancia material es viable optar por la teoría de la infracción de deber que se conceptualiza como la competencia de un agente que le viene otorgada por una norma jurídica para desenvolverse dentro de un espacio institucional –como es la compañía minera–.
Como veremos a continuación, la Corte Suprema equivocadamente invoca formalmente la competencia institucional, el cual tiene otros presupuestos conceptuales, en la cual sus participantes desarrollan «un mundo en común» con ciertas instituciones como es la relación paterno-filial, estatal o de asunción voluntaria. Lo que desarrolla en realidad la Corte Suprema en dicha casación son argumentos propios de la competencia por organización, que a continuación se detalla con mayor detenimiento.
3. Aspectos sustantivos de relevancia en la sentencia casatoria
Si queremos ubicar la discusión de la casación en términos conceptuales dentro de la teoría del delito, debemos mencionar que hace explícita referencia al tipo objetivo, explicado modernamente sobre la base de la teoría de la imputación objetiva, específicamente, por el principio de confianza.
El Derecho Penal es un orden secundario del Derecho, es decir, es la ultima ratio del ordenamiento[1] (principio de intervención mínima), por esta razón, asume o tolera la configuración –y no ciertos niveles de riesgo– de ciertas conductas que conllevan riesgos[2]. El Derecho como orden de interacción para garantizar las posibilidades de participación social más favorables con los menores costos sociales, tiene que asumir peligros (y naturalmente, también su realización en lesiones) como algo permitido. Punir esas actividades sería privar de la libertad de organización a las personas, por ello es que la primera función de la teoría de la conducta típica es la de seleccionar aquellas conductas que merecen ser penalmente desvaloradas. Queda fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que no sean expresión de un quebrantamiento de la libertad jurídicamente garantizada. Allí donde tales riesgos existen sin una razón que legitime la desaprobación de la conducta, estas conductas no son de ningún modo idóneas para la fundamentación del injusto objetivo requerido por los tipos consumados.
Muchas veces el interés en los beneficios que reporta una actividad hace que el peso de la balanza se incline hacia un favorecimiento de esa actividad en detrimento de la idea de protección de bien jurídico (Robles Planas, 2003, p. 196). En ese sentido, debe admitirse un cierto nivel de lesividad derivado de la propia configuración social; surgiendo así una primera manifestación de lo que se denomina «riesgo permitido». Existen un gran número de conductas mediante las cuales se exponen a los demás a los riesgos residuales más variadas de la tecnología moderna (ejemplos, el tráfico rodado, el funcionamiento de aeronaves, la manipulación de máquinas modernas, el funcionamiento de centrales nucleares o fábricas químicas, la autorización y venta de fármacos, etc.). Se tolera la creación de tales riesgos porque se consideran permitidos dentro de ciertos límites, ya que significan conductas que no son penalmente lesivas, pues si bien estos grupos de conductas pueden ser peligrosas, se les tolera por su utilidad social[3].
La lesividad cualificada es un presupuesto necesario, pero aún no suficiente de la conducta típica penalmente injusta. Para una desvaloración específicamente penal de una acción lesiva es necesario que la lesión pueda ser atribuida a un sujeto o sujetos que tuvieran la obligación de evitarla. Por ello, interesa desarrollar la idea de evitabilidad especial referida a la creación de peligros en el propio ámbito de organización; argumento que en el fondo es lo que acoge la Corte Suprema en la Casatoria 455-2017, Pasco, aunque sin mencionarlo expresamente.
Generalmente la creación propia de un riesgo fundamenta la incumbencia por la evitación de la realización del tipo; sin embargo, ello no siempre es así, sino que existen supuestos en los que no es posible fundamentar esa incumbencia por el mero dato de la creación físico natural del peligro. Efectivamente, puesto que lo relevante no es que se haya generado o no un peligro, sin que exista la obligación de evitar que se traduzca en un tipo, puede suceder que del simple hecho de la creación no se siga, per se, la obligación de «evitación» (Robles Planas, 2003, p. 199). Esta idea adquiere especial relevancia en los supuestos en los que concurre una pluralidad de personas relacionadas causalmente con la comisión de un mismo delito, ya sean terceros, ya lo sea la propia víctima. Así, puede estar permitido iniciar o contribuir causalmente en un proceso que puede desembocar (previsible objetivamente) en un resultado lesivo siempre y cuando exista otro sujeto preferentemente competente para evitar que tal proceso se traduzca en lesión de intereses penalmente protegidos. La cuestión decisiva es, por tanto, determinar cuándo puede afirmarse la existencia de una competencia preferente referida a la evitación del curso lesivo, de manera que el primer sujeto que obra causal y previsiblemente queda distanciado del acontecer, quedando el control (y la imputación por el eventual incumplimiento) del mismo en manos de otro sujeto (Robles Planas, 2003, p. 200).
La argumentación de Lesch (1995) admite, sin duda, argumentos válidos para configurar una primera aproximación para este segundo punto importante, al saber determinar la «evitabilidad especial» como presupuesto determinante de la conducta típica penalmente injusta:
Una persona goza de un campo libre para poder autodeterminarse, asume con ello siempre, también la propia responsabilidad de las consecuencias de una administración deficiente; existe así un sinalagma entre propia administración y propia responsabilidad (p. 32)[4].
Si queremos fundamentar una teoría coherente de las competencias, debemos partir que existen dentro de nuestra sociedad deberes negativos y positivos[5] . Nos vamos a ocupar fundamentalmente respecto de los deberes negativos. Estos deberes están relacionados con la institución del neminem laede, y consiste sencillamente en no dañar a los demás. Así, teniendo en cuenta la actual configuración de la sociedad, el Derecho Penal ha de garantizar la institución negativa neminen laede al menos en sus puntos fundamentales. De otra manera, la actual sociedad renunciaría a seguir siendo ella misma.
El principio de neminen laede comprende la protección de la dignidad del hombre y de la libertad personal, como así lo reconoce nuestra Constitución Política en su artículo 2, inciso 1: «Toda persona tiene derecho (…) a su libre desarrollo y bienestar», de lo que se colige que toda persona tiene al menos un derecho a no ser dañado. Al igual que solo se puede organizar si el sinalagma «libertad de organización/responsabilidad por las consecuencias de esa organización»[6] es aceptado en plenitud, la persona del otro ha de ser respetada según el principio del nemiden laede.
Si se parte de la propia esencia de lo que significa la comunidad jurídica de los ciudadanos libres e iguales organizados en un Estado de derecho, entonces podríamos señalar que los deberes negativos se basan en el deber intersubjetivo de respeto «nemimen laedere»: la víctima tiene frente al autor un derecho a no ser lesionado. En otras palabras, la ley general que vincula a los deberes negativos con la responsabilidad por las consecuencias es la del ejercicio previo de libertad con respecto a las esferas jurídicas ajenas, de manera que pueda legitimarse frente al propio individuo que es especialmente responsable de lo que le suceda al otro por haber ejercido su libertad (Robles Planas, 2007, p. 58).
[Continúa …]
Descargue el artículo aquí
[1] Al respecto, véase: Bacigalupo (1996, p. 189 y ss.).
[2] La doctrina mayoritaria ubica al riesgo en el tipo penal. Así, véase: Jakobs (1998, p. 46) y Caro John (2010, p. 205). De otra opinión, Bustos Ramírez (1987/1988, p. 114 y ss.), quien opta por situar este instituto en la antijuricidad.
[3] Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico penal admite o tolera de forma genérica ciertas actividades que encierran peligros, esto no significa que va a admitir las conductas imprudentes que se puedan producir en el marco de dichas actividades. En la doctrina española, Octavio De Toledo y Huerta Tocildo (1986, p. 95). La peligrosidad que emana de semejantes actividades no siempre es factor determinante a la hora de decidir sobre la aceptación de las mismas, pues previsiblemente la sociedad no estará dispuesta, por ejemplo, si de ello se derivaran el mismo número de víctimas que produce la utilización de energía nuclear o la actividad generada por una empresa minera que al mismo tiempo de generar beneficios económicos, genera enfermedades cancerígenas entre los pobladores. En ese sentido, Martínez Escamilla (1992, p. 135).
[4] Para quien la libertad sin responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad
[5] Según Jakobs, la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de la competencia del autor. La infracción de aquellos deberes, mediante una incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico[1]penal. Jakobs (1998, p. 348 y ss.).
[6] Contundente, Caro John (2010), cuando afirma que:
La fundamentación parte del reconocimiento de que existe un principio general de organización en virtud del cual, toda conducta de una persona en sociedad se desenvuelve dentro de un sinalagma de libertad por organización y responsabilidad por las consecuencias. Así, la libertad de actuación de las personas no es ilimitada, sino ella se refiere más bien a una libertad jurídicamente organizada, que como punto de partida condiciona que todo actor social obre respetando la esfera de derechos de los demás. La existencia de un principio personal de organización indica una esfera personal de responsabilidad que al mismo tiempo delimita jurídicamente los contornos de la libertad de actuar. La delimitación jurídica de la libertad de actuar es un asunto del deber jurídico, toda vez que todo orden jurídico comienza con deberes. Y este esquema ordena la sistemática de la imputación jurídico-penal a partir del cual, luego podrá determinarse si la conducta es de participación delictiva, o si más bien rige una prohibición de regreso (p. 101).
