En esta oportunidad les presentamos Comentario a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433 sobre la imputación concreta y lavado de activos, cuyo autor es Francisco Celis Mendoza Ayma[1].
Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 139 al 148), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
El link del libro se los dejamos al final del post.
Comentario a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433 sobre la imputación concreta y lavado de activos
Sumilla: La discusión sobre la autonomía del delito de lavado de activos ha sido infructuosa, pues finalmente es innegable de el «origen ilícito» es un elemento normativo del tipo; esto, no porque la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017 lo afirme, sino porque la ley lo prevé como tal; por tanto, todo elemento del tipo requiere de proposiciones fácticas que lo configuren. El problema se presenta con relación a la base fáctica suficiente para estimar realizado el elemento normativo del «origen ilícito»; la Sentencia Plenaria, realiza dos propuestas conforme corresponda a la fase procesal; así en el fundamento 12, se exige el señalamiento de indicios, que correspondería a la etapa de investigación; en tanto que el fundamento 21 exige «una actividad criminal idónea para generar determinados activos», que correspondería al juzgamiento y sentencia. Aun así, se mantiene el problema de indeterminación de este elemento del «origen ilícito»; claro está que no puede ser reemplazado por solo la nominación típica de algún delito.
1. Aproximaciones
Es de importancia central determinar el objeto del proceso penal y el rol que corresponde a cada sujeto en su operatividad. Así el Ministerio Público, por imperativo constitucional configura el objeto del proceso penal; los fiscales tienen el poder-deber de configurar el objeto del proceso como rol exclusivo y excluyente. El núcleo del objeto del proceso es la causa petendi, -imputación concreta-, llave maestra de la puerta de entrada para el inicio del contradictorio procesal; una imputación defectuosa afectará la configuración válida del proceso. Este posicionamiento procesal es conditio sine qua non para abordar la imputación concreta del delito de lavado de activos. Con este enfoque procesal, se presenta el problema operativo de la construcción de la imputación concreta (pretensión penal) del delito de Lavado de Activos.
Pero, también es necesario un posicionamiento epistémico con base a datos de una realidad multidimensional, compleja, dinámica, cambiante, susceptibles de calificación jurídica [2]; y excluir las conjeturas, sospechas, especulaciones, creencias, etc. como fundamento de imputación, y de calificación. Esa realidad constituye el fundamento y límite para la construcción de la imputación concreta; ese trozo de la realidad tiene que reunir la característica fáctica compatible con los elementos de supuesto legal para construir la imputación concreta.
En un Estado Constitucional de Derecho el voluntarismo punitivo, sea fiscal o judicial, tiene su límite en la racionalidad epistémica y los marcos normativos limitantes de la Constitución y la Ley. Los argumentos sofisticados, el hiper razonamiento, la agudeza exaltada, en la discusión sobre los alcances conceptuales dogmáticos y normativos tienen su límite en la realidad. Lo demás es vacua ficción conceptual.
Corresponde a la Fiscalía identificar las características concretas del hecho real compatible con los componentes generales del supuesto de hecho, para postular su hipótesis de imputación; los elementos generales y abstractos del supuesto de hecho, deben tener las características de generalidad y abstracción para abarcar las características particulares y concretas del hecho. La Fiscalía realiza la comparación entre el hecho y el supuesto de hecho, entre las características reales del fáctico y las características definidoras del tipo, entre las características particulares y concretas del hecho histórico y las características generales y abstractas del supuesto típico; identifica las características del hecho y los expresa mediante la forma lingüística de proposiciones fáctica, y configura la estructura de la imputación del hecho punible.
2. Autonomía del delito de lavado de activos
El problema de la autonomía del delito de lavado de activos [3] dio lugar al empleo de tiempo, tinta y papel en un debate infructuoso para su operatividad. Pero, no ha definido criterios para la construcción idónea de la imputación concreta. El abordaje de la «autonomía material» del delito de Lavado de Activos exige el considerar como axioma al Derecho Penal Especial como un sistema discontinuo de ilicitudes, pues cada tipo penal configura una isla de punición –en el océano de la libertad- con contornos bien definidos. Por tanto, el derecho Penal Especial no admite puentes de integración entre islas de punición [4], por semejantes que sean. Los supratipos o tipos judiciales están prohibidos, son contrarios al principio de legalidad.
Están proscrito cualquier tipo de puente de integración entre un delito y otro [5]; en efecto, el delito de lavado de activo tiene sus propios componentes y deben realizarse a plenitud; pero, la predicada autonomía no elimina el elemento normativo del «origen ilícito», pues es elemento expreso del dispositivo legal. Es superficial e irresponsable afirmar que el delito precedente -origen ilícito- es solo un hecho fenomenológico generador de las ganancias, pues con ello se desconoce el carácter legal del «origen ilícito» [6]. La ley ha previsto expresamente el «origen ilícito» de los activos como elemento normativo del tipo objetivo. Otra perspectiva diferente, está fuera de la ley y el Derecho, probablemente plausible desde un determinado enfoque político criminal, pero al margen del Derecho.
La interpretación del texto legal del dispositivo del Lavado de Activos abarca todos los elementos que conforman el dispositivo legal del delito de lavado de activos; y, el «origen ilícito» es un elemento legal previsto en el Decreto Legislativo 1106; así está puesto en la Ley, y debe necesariamente ser interpretado para la construcción metodológica del tipo penal de lavado de activos, como modelo para la construcción de la imputación concreta de este delito.
En síntesis, el delito de lavado de activos es un delito autónomo como cualquier delito, y conforme a esa autonomía, exige la configuración de todos sus elementos; y, centralmente, el “origen ilícito” como elemento normativo. No es una exigencia dogmática creada por el interés de juristas que ejercen defensas de este tipo, sino se trata del cumplimiento estricto del principio de legalidad, del cumplimiento de la ley.
3. Tipo penal y sus elementos
3.1. Elementos
El tipo penal es un método dogmático para modelar la construcción de la imputación concreta. La sujeción al modelo típico define la construcción de la imputación concreta del delito de lavado de activos. El tipo penal, como construcción dogmática, ordena metodológicamente los elementos legales que corresponden al dispositivo de la parte especial, los engarza con los dispositivos de la parte del CP y los imperativos constitucionales.
Pero, conceptuar a los «elementos normativos» como exigencia difusa, puramente valorativa es tautológico; y, definirlo como elemento valorativo «porque requiere de una valoración» es una falaz petición de principio. Solo una definición con rigor conceptual y dogmático del «elemento normativo» será operativa para modelar el tipo y sea útil como modelo normativo para la construcción de las proposiciones fácticas que lo configuren.
Los «elementos normativos» y «elementos descriptivos» exigen:
i) la descripción de datos de la realidad con aptitud de ser percibida por los sentidos; pero, los «elementos normativos» requieren además de
ii) valoraciones de esos datos de la realidad; con toda razón se conceptúa como componente empírico valorativo.
Un ejemplo de elemento valorativo es la ajenidad (hurto art. 185), que tiene dos dimensiones:
i) la referencia descriptiva de un objeto material, y
ii) la valoración de ajenidad;
por tanto, no es posible jurídicamente una valoración de lo inexistente, por falto de fáctico que valorar. No se puede predicar valorativamente lo inexistente; su efecto sería perverso pues condicionaría una arbitraria construcción de proposiciones fácticas.
Definido los elementos del tipo –descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos- corresponde el trabajo de individualizar los fácticos para la construcción de las proposiciones fácticas.
3.2. Imputación y elemento valorativo
La construcción operativa de proposiciones fácticas de la imputación concreta (causa petendi), exige precisar el alcance conceptual del elemento normativo del tipo. La definición de los elementos del tipo -descriptivo y normativo- tiene importancia operativa para construir las proposiciones fácticas que estructuren la imputación.
Esa dimensión cognitiva- valorativa del «elemento normativo» tiene impacto directo en la construcción de la imputación concreta; su componente descriptivo, se traduce en una proposición fáctica que describe las características de un hecho susceptibles de ser percibida por los sentidos; y, su componente normativo exige la valoración de lo descrito. Así la construcción de una imputación concreta que configure un elemento valorativo requiere de un sustrato fáctico enunciado en una proposición fáctica que será objeto de valoración.
Si el «origen ilícito» es un elemento normativo, entonces requiere de una base fáctica que será objeto de valoración normativa. En efecto, definidas las proposiciones fácticas que estructuran la imputación concreta del lavado de activos y, por tanto, la prueba de cada una de estas proposiciones fácticas. Este es el problema que presenta la referencia legal al origen ilícito como elemento normativo del tipo de lavado de activos.
4. Origen ilícito: elemento normativo
El texto de la ley límite garantía de la actividad de interpretación; y, los operadores intérpretes no pueden disponer de la adición o supresión de un elemento legal del dispositivo, pues es competencia estricta del legislador; como tal vincula a los aplicadores del derecho en la interpretación de la fórmula legal. El «origen ilícito» es componente del dispositivo legal, como tal configura el tipo objetivo como elemento normativo; la ley lo expresa, y de lege lata no hay nada que discutir [7].
Conforme a ley, i) la doctrina, en general, conceptúa al delito previo como un auténtico elemento normativo del tipo; el delito previo es exigible como elemento del tipo; pero, ii) un reducido sector sostiene que el delito previo no es un elemento objetivo del tipo, pues los verbos rectores de lavado están desvinculados del delito previo, dado que los activos (objeto material) no están necesariamente vinculados al delito previo. Esta postura voluntarista es extraña a la ley, pues ésta comprende el elemento del «origen ilícito» en el dispositivo legal.
Esta posición contra legem, niega al «origen ilícito» el carácter de elemento del tipo objetivo; y, lo reconduce a un difuso tipo subjetivo, que se configura con el solo conocimiento del origen ilícito [8]. Se afecta directamente el principio de legalidad, dado que estos aparecen como elementos previstos en la ley y no pueden ser suprimidos por voluntad de los operadores penales ajustada a su particular política criminal.
Se pretende morigerar esa posición de subjetivar toda referencia a la actividad criminal previa, y se propone que se debe hacer referencia nominal al «origen ilícito» o «actividad criminal», pero de manera general y abstracta; esta postura ecléctica es insostenible, pues vacía el contenido descriptivo de todo elemento valorativo; se confunde la dimensión general y abstracta del supuesto de hecho con la dimensión real de los hechos, que «materializan» esa generalidad. La generalidad y abstracción corresponde a las características de todo supuesto hipotético de la ley; pero, el hecho «actividad criminal» u «origen ilícito», debe corresponder a un dato descriptible y no se configura con solo la referencia nominal del delito –origen ilícito.
5. El origen ilícito y sentencia plenaria
La posición asumida por la Sentencia Plenaria Casatoria, 1-2017 es considerar al «origen ilícito» como elemento normativo del tipo. Así, los Jueces Supremos en mayoría, en el numeral 28 literal a) de la parte resolutiva:
Que el origen ilícito (penal) de los bienes, en el lavado de activos, es un elemento normativo del tipo y forma parte de los tipos penales previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo No. 1106…
Y, en el numeral 29, literal c) de la parte resolutiva:
El «origen delictivo» mencionado por el citado artículo 10 es un componente normativo. El origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas (…).
Lo mismo en el voto singular, en el numeral II:
Que, el origen ilícito o procedencia delictiva de los bienes, es un elemento normativo de los tipos penales previstos en los artículos 1, 2 y 3, integrado por el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 (…).
En ese orden, la proposición fáctica que configure el origen ilícito debe ser probada; esa es la razón por la que existe resistencia a su aceptación como elemento del tipo objetivo [9].
5.1 Sentencia Plenaria Casatoria e imputación
La Sentencia Casatoria Plenaria 1-2017, ha propuesto un marco dogmático metodológico para la configuración de la imputación del delito de lavado de activo; sin embargo, la recurrencia a conceptos indefinidos y/o indeterminados, para definir el alcance del elemento normativo del «origen ilícito» o «actividad ilícita», no resuelve los problemas de indefinición en la construcción de la imputación, por el contrario los mantiene y multiplica.
La Sentencia Plenaria propone dos modelos para la construcción de la imputación del delito de lavado de activos. Así en el fundamento 12 de la Sentencia Plenaria Casatoria, señala como presupuestos:
a) La identificación de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como el incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito.
b) La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto legislativo 1106, y sus respectivas modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo 1246.
c) El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta permanentes, que permitan imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos de la conducta atribuida.
Sin embargo, en el fundamento 21 de la misma Sentencia Plenaria se señala otro modelo típico para la configuración de la imputación con los presupuestos siguientes:
i) Una actividad criminal idónea para generar determinados activos;
ii) La realización de actos de conversión y transferencia o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional;
iii) Subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual-;
iv) La finalidad de evitar la identificación, la incautación o el decomiso (elemento subjetivo distinto del dolo).
Y concluyentemente señala que:
(…) ninguno de estos elementos (…) se puede «presumir», en el sentido de que se puede escapar de esa certeza objetivable –no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos.
Son dos propuestas, dos enfoques para la construcción de la proposición fáctica del origen ilícito de la imputación concreta del delito de lavado de activos, en los fundamentos de la Sentencia Plenaria Casatoria.
La primera corresponde a un estadio procesal de investigación y exige para la configuración del origen ilícito el señalamiento de los indicios contingentes para atribuir un conocimiento o una inferencia razonada del autor o participe sobre el potencial origen ilícito. En este enfoque es necesaria la propuesta de los indicios contingentes [10].
La segunda corresponde al estadio procesal de juzgamiento y exige la configuración del origen ilícito como «una actividad criminal idónea para generar determinados activos» como elemento del tipo objetivo; y que debe ser abarcado por el dolo. Exige la descripción de una actividad criminal configurada con proposiciones fácticas que se infieren de los indicios contingentes.
6. Alcance operativo del «origen ilícito».
El origen ilícito, como todo elemento del tipo, requiere de una base fáctica y no puede ser sustituido por la mera calificación nominal de un delito. No constituye fundamento de la imputación fáctica la sola calificación nominal de un delito, -Defraudación Tributaria, Peculado, Cohecho, etc.- Es imperativo hechos que configuren un contexto factual mínimo[11] como base para inferir la imputación del origen ilícito. Si la imputación no contiene ese contexto mínimo, no existe base fáctica configuradora del elemento normativo del origen ilícito.
No se trata de imputar con base en una sospecha subjetiva; se trata primero, de inferir a partir de indicios objetivos, para luego imputar. En el caso, no se tienen los elementos de juicio, para inferir y luego imputar que para la adquisición del primer vehículo se utilizó activos de origen ilícito.
Con esta precisión conceptual abordemos el problema del alcance operativo del «origen ilícito»; que tiene dos componentes: i) «origen» ii) «ilícito»; son dos componentes: el primero es fáctico y el segundo, valorativo; no se puede predicar ilicitud de la nada sino de su «origen»; ese origen o fuente es el problema. Hasta acá se ha transitado conceptualmente sin problemas.
El elemento «origen ilícito» está completamente vinculado al elemento «actividad criminal»; en efecto, es la actividad criminal la que determina que el dinero, ganancia o efecto tenga un origen ilícito. Pero, ¿qué conceptuamos por actividad criminal?
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[1] El autor es abogado. Magister en Derecho Constitucional y Derecho Penal, doctor en Derecho por la UNSA. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura, docente universitario. Juez superior de la Corte Superior Especializada en Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios.
[2] Diagnóstico, calificaciones, descripciones de datos reales, desde una conceptualización teórica desarrollada con base en la realidad.
[3] Desde nuestro enfoque sería un problema aparente.
[4] Art. 139.9 de la Constitución: «El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos».
[5] Podría tratarse, en cualquier caso, de un concurso real, que no es el caso del delito de lavado de activos.
[6] Los voluntarismos punitivos no pueden desbordar los límites legales expresos.
[7] En esa línea se tiene el RN 3091-2013- Lima: «es necesario precisar que el delito fuente del delito de lavado de activos, necesariamente tiene que ser previo a la realización del mismo».
[8] ¿Cómo conocer lo que no existe en el mundo objetivo? En todo caso es pura estimación, inaprensible e incontrolable.
[9] En esa línea se tiene:
i) RN 2868-2014-Lima. Reconoce que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal de L.A. Se delimita el suceso fáctico del delito previo en tiempo y espacio. Tales activos, constituyen en el delito de L.A un elemento normativo del tipo, siendo de aclarar que en pureza elemento típico no es el delito previo sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados; y,
ii) RN 757-2014–Lima. El delito previo o determinante es un elemento normativo del tipo legal. De lo cual se aprecia que «delito previo», «delito fuente», «delito determinante», «origen criminal», «origen delictivo» son términos que están referidos a lo mismo. Un hecho típico y antijurídico previo generador de las ganancias ilegales, el cual es un elemento del tipo penal de Lavado de activos.
[10] Para inferir razonablemente una hipótesis del origen ilícito. Así se tiene el RN 4003-2011-Lima 08/08/12 Quinto:
[…] no hace falta aún, que haya quedado establecido con seguridad rayana en la certeza el delito precedente, pues para la investigación es necesario únicamente que existan indicios reveladores que vinculen al procesado con el delito precedente […].
[11] Desde una perspectiva material, no se está exigiendo siquiera un comportamiento típico, antijurídico y culpable; tampoco, un comportamiento típico y antijurídico, menos un comportamiento solo típico; sino solo un hecho idóneo para producir activos.
Desde una perspectiva procesal, tampoco se exige como fáctico una sentencia condenatoria o un proceso, o una investigación; solo se requiere un mínimo de contexto del origen ilícito.
