Sumilla: Título. Delito de colusión. Alcance del delito. Convenio Interinstitucional. Ley vigente
1. El delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. Solo pueden cometerlo funcionarios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirectamente, por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado concertándose con los interesados.
2. En el presente caso se está ante un tipo de contratación pública, más allá de su calificación como convenio interinstitucional, en cuya virtud se fijaron en los marcos de un proceso de negociación entre CORPAC, de un lado, y la Municipalidad Provincial del Callao y FINVER, de otro lado, las condiciones en que este último elaboraría un expediente técnico y, luego, construiría el local institucional de CORPAC, a partir de lo cual CORPAC transferiría diversos montos de dinero a FINVER —tiene un componente negocial—.
3. Como delito de infracción de deber la autoría le corresponde a todo aquel que, estando institucionalmente obligado a cumplir con un deber positivo específico, lo incumple. La infracción del deber institucional debe producirse por medio de una conducta que reúna las exigencias del tipo penal. En el delito de colusión se requiere de una infracción producida por una defraudación al Estado acordada con el interesado; el agente oficial ha de contar con el deber de resguardar los intereses estatales en las contrataciones, concesión u operación cuestionadas, cuya intervención material supone una capacidad decisoria sobre alguno de los aspectos negociales de la operación estatal.
4. La expresión “interesados” no tiene una definición auténtica o legal en el Código Penal. Por lo general su interpretación se ha referido a terceros particulares, en la medida que es un delito de encuentro, como partícipes necesarios, en tanto en cuanto son los que se conciertan con los agentes públicos competentes —en este caso de CORPAC—. Sin embargo, en la dinámica compleja de las diversas actividades que realiza el Estado y sus varios componentes es del todo posible que organismos o empresas públicas, con diverso nivel de autonomía funcional y régimen interno, puedan desarrollar actividad en la producción o comercialización de bienes y servicios y contratar entre sí, por lo que en relación al órgano público que contrata y recibe diversos montos por ello al otro organismo público muy bien pueden ser calificados de interesados e incurrir en lógicas de concierto defraudatorio con aquél.
5. El interesado es un tercero en relación al órgano público que decide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER.
6. El enunciado normativo originario del artículo 384 del CP, dado su carácter general, al referirse a las contrataciones públicas u operaciones semejantes y a la exigencia de concierto en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros permite comprender con facilidad tanto la celebración del contrato u operación, incluso sus pasos previos, como su ejecución, pues el concierto defraudatorio puede darse en todas estas etapas de la contratación pública, que por su propia dinámica sigue un procedimiento escalonado, legalmente configurado.
7. El encausado LARENAS NIERI fue condenado en primera instancia no solo por lo relacionado al expediente técnico, también por haber dado conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, así como a las rendiciones de cuentas presentadas por FINVER [vid.: sentencia de primera instancia, folios ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis]. Su recurso de apelación de ocho de marzo de dos mil diecinueve comprendió todos estos extremos. Empero, el Tribunal Superior solo analizó lo relacionado con la aprobación del expediente técnico, y no se pronunció respecto a los dos puntos restantes. Incurrió, por tanto, en una incongruencia citra petita.
Vulneró, entonces, la garantía de tutela jurisdiccional en su derecho a una sentencia congruente, por lo que se incurrió en una causal de nulidad absoluta, prevista en el artículo del 150, literal ‘d’, del CPP, que es del caso declarar de oficio conforme al artículo 432, apartado 1, del CPP.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 1544-2021/CALLAO
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticinco de julio de dos mil veintitrés VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por los encausados SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS, PERCY MANUEL VELARDE ZAPATER, JULIO CÉSAR ZAVALA HERNÁNDEZ y JULIO MARTÍN LARENAS NIERI contra la sentencia de vista de fojas seis mil doscientos cuarenta y cuatro, de veintinueve de diciembre de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas tres mil quinientos cincuenta y uno, de veintidós de febrero de dos mil diecinueve, los condenó como autores a los tres primeros y como cómplice primario al último del delito de colusión en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad y un año y ocho meses de inhabilitación, así como al pago solidario de cuarenta millones de soles; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, en lo pertinente, las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:
1. Los funcionarios públicos de la Corporación Peruana de Aeropuerto y Aviación Comercial Sociedad Anónima —en adelante, CORPAC— Luis Felipe Vallejo Leigh, gerente general, Fernando Noblecilla Zúñiga, gerente legal, Walter Hugo Tello Castillo, presidente del Directorio, Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Raúl Augusto Lanatta Lanatta y, Julio Cesar Zavala Hernández, miembros de directorio, y Julio Martín Larenas Nieri, jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la obra de CORPAC, tenían a su cargo realizar la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales del Estado. Empero, se concertaron con los funcionarios de la Municipalidad Provincial del Callao y de la empresa Fondo Municipal de Inversiones del Callao Sociedad Anónima —en adelante, FINVER CALLAO— Félix Manuel Moreno Caballero, alcalde provincial del Callao, Marco Antonio Palomino Peña, gerente Municipal del Callao, Andrés Miguel Villarreyes Dávila, gerente general de FINVER, y Gino Giancarlo Dagnino Arriaran, gerente general de FINVER, para que esta última empresa municipal fuera la encargada de elaborar el expediente técnico y la construcción de la nueva sede de CORPAC.
2. Los encausados Walter Hugo Tello Castillo, Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Julio César Zavala Hernández en su condición de miembros de directorio, en la sesión de Directorio 2160-2010, de cuatro de febrero de dos mil diez, mediante el Acuerdo 005-2160-2010, a instancia del gerente general, Vallejo Leigh, acordaron exonerar del proceso de selección correspondiente la contratación del servicio de formulación de Expediente Técnico para el desarrollo del Proyecto de la Construcción de la Nueva Sede Institucional de CORPAC, para que FINVER se encargue de llevar a cabo la ejecución del proceso, pese a que la mencionada empresa no contaba con la experiencia ni capacidad técnica requerida. Este Acuerdo se llevó a cabo con la sola propuesta del encausado Vallejo Leigh sin ningún sustento.
3. Posteriormente, en la sesión de Directorio mediante Acuerdo 2161-2010, de diez de febrero de dos mil diez, se acordó dejar sin efecto el numeral 1 del Acuerdo 005-2160-2010, de cuatro de febrero de dos mil diez; y, se autorizó a la Gerencia General de CORPAC a suscribir convenios de Cooperación Interinstitucional o de encargo de gestión con la Municipalidad Provincial del Callao para que, a través de FINVER, se desarrolle y ejecute el proyecto de inversión pública Construcción de la Nueva Sede Institucional de CORPAC. Ello evidenció que siempre se tuvo la intención que la empresa FINVER sea la encargada de elaborar el expediente técnico y la construcción de la nueva sede de CORPAC, aun cuando la mencionada empresa no tenía la experiencia en construcción de edificios, ni poseía los medios idóneos para cumplir el encargo.
4. El encausado Julio Martín Larenas Nieri, en su condición de jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la Obra de CORPAC, colaboró para defraudar al Estado, pues elaboró los Informes GCAP.GIN.3.092.2010.I y GCAP.GIN.3.093.2010.I, que dieron conformidad al expediente técnico pese a que contenía irregularidades.
También emitió el Informe GCAP.GIN.3.109.2010.I, que dio conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, sin existir licencia de construcción ni saneamiento del terreno donde se construiría la nueva sede de CORPAC. Emitió y firmó el informe GCAP.GIN.3.003.2011.I por el que recomendó dar conformidad a las rendiciones de cuenta presentadas por FINVER, no obstante que dicha empresa no presentó expediente técnico y no existía licencia de construcción ni saneamiento del terreno donde se construiría la nueva sede de CORPAC. Por último, visó los memorandos GCAP.GIN.3.598-2010.M., GCAP.GIN.3.010.2011.I y GCAP.GIN.3.330.2011.I, mediante los cuales dio conformidad a las rendiciones de cuentas efectuadas por FINVER, a pesar que a dicha fecha no se contaba con el saneamiento del terreno y licencia de construcción, desconociendo incluso la naturaleza del gasto y los
avances de la obra inconclusa.
[Continúa…]
Descarga el PDF completo aquí
