Fundamentos destacados.– Sexto. Que los órganos jurisdiccionales de mérito, luego de identificar y dar por probados los hechos indiciantes o indicios correspondientes, afirmaron la ilicitud de los procedimientos de exoneración, por situación de urgencia; y, por ello, trazaron el enlace como pieza clave del razonamiento inferencial, para concluir que medió concertación con sus co-condenados para defraudar a la Municipalidad agraviada de la que el imputado era alcalde.
Séptimo. Que el punto analítico es, desde luego, establecer si se está ante una cadena de indicios sólida y suficiente que se relacione con los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo de colusión simple (indicios plurales, acreditados probatoriamente, debidamente enlazados, graves y concordantes).
∞ A estos efectos, ut supra, ya se definió el alcance del delito en mención, pero ahora es necesario hacer un análisis adicional en virtud del hecho de que la actuación del imputado se engarza en los marcos de un delito de infracción de deber y que se cometió dentro de una estructura compleja, como es la Municipalidad agraviada –que se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo–, por lo que como criterio de imputación debe enlazarse la necesaria existencia de un quebrantamiento de los deberes que le incumben dentro de esta estructura compleja en la que actuaron numerosos funcionarios y servidores públicos –varios fueron procesados pero, luego, todos fueron absueltos–.
∞ Cuando se trata de las más altas posiciones en la escala jerárquica de la institución a estos funcionarios le corresponden la obligación de mantener libres de determinados riesgos el ámbito en que actúan. El alcalde, como máxima autoridad, según el artículo 20, incisos 23 y 25, de la Ley Orgánica de Municipalidades, celebra contratos administrativos y se encarga de supervisar o fiscalizar las obras que el concejo municipal entrega a privados. Sobre él recae una posición de garante para la salvaguarda de la legalidad, sin perjuicio de adoptar perspectivas que tengan en cuenta los fundamentos generales de la responsabilidad (por organización) y las estructuras de la imputación de ellos derivadas en el contexto de la interdicción de diversos sujetos con ámbitos de competencia diferenciados en un mismo marco de actuación. En esta lógica organizacional debe advertirse dos mecanismos: la delegación por competencias (en el plano vertical) y la especialización (en el plano horizontal); y, en este último supuesto –que se presenta en el caso de una Municipalidad, en tanto no consta que el alcalde imputado realizó, en el marco de sus funciones, una delegación específica– se entiende que cada funcionario o gerente y jefe de área tiene asignada funciones específicas, donde el principio de confianza es más fuerte, y que se vería excluido cuando está en condiciones de advertir un comportamiento delictivo del delegante y se mantiene pasivo.
Octavo. Que, en tal virtud, es en atención a estas exigencias normativas (elementos típicos y criterios de imputación en organizaciones complejas) que debe desarrollarse el razonamiento probatorio, más complejo cuanto que se trata del examen de la prueba por indicios.
A. Es verdad que el alcalde imputado AZAÑA SALINAS suscribió el conjunto de actos administrativos relevantes en orden a la declaración de emergencia en el distrito y de exoneración respecto de la obra cuestionada, pero también es cierto que sus decisiones estuvieron precedidas de la intervención de funcionarios técnicos de la Municipalidad e, incluso, para estos dos actos principales, del Concejo Municipal (funcionarios políticos) –es decir, mediaron acuerdos municipales e informes técnicos y legales–.
B. Asimismo, es patente que la buena pro no era una competencia del alcalde y, por ende, debe examinarse si ésta presentó algún vicio que puede erigirse en un indicio fuerte de colusión, y en qué medida el alcalde estuvo en condiciones de advertirlo y evitarlo –no se precisó si a otras empresas se le invitó a presentarse y ofrecer sus propuestas, así como las razones que determinaron la paralización de la obra (importante para la determinación, en su caso, de la responsabilidad civil ex danno)–.
C. Igualmente, es de considerar que el primer examen de la validez de las cartas fianzas correspondía al área técnica de la Municipalidad, y que en autos consta que el Alcalde exigió al consorcio IMVASLO SAC–WCEX EIRL una explicación sobre las tres primeras cartas fianza que presentó, y no se analizó tanto la fecha del cuestionamiento y, además, la respuesta del consorcio, así como lo que determinó el cambio de cartas fianza por el consorcio –que a instancias de la Municipalidad se acreditó su falsedad–, de suerte que no se estableció motivadamente si estos pasos se erigen en contra-indicios o, por el contrario, en indicios graves de vinculación delictiva.
D. En esta perspectiva la absolución de los cuadros políticos y técnicos de la Municipalidad –ya definitiva e inmodificable– presenta problemas para imputar cargos en exclusiva al alcalde, si es que no se explica que fue él quien impuso estas decisiones y cómo lo hizo –más aún si, aparte de la lógica de exoneración, no se mencionó la vulneración de los criterios de valoración de la oferta del consorcio–.
Sumilla: 1. En el caso de la prueba por indicios corresponde al Tribunal Supremo en casación examinar:
A. Que los indicios se basen en hechos plenamente acreditados y que los hechos constitutivos del tipo delictivo se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano o de la experiencia común (sana crítica racional), detallados en la sentencia de condena (así se asumió por el artículo 158, numeral 3, del Código Procesal Penal y los artículos 276, 277 y 281 del Código Procesal Civil.
B. La racionalidad y la solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba por indicios, la que puede hacerse (i) tanto desde el canon de su lógica o cohesión –de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él–,
(ii) como desde el de su suficiencia o calidad concluyente –no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa–.
2. En el delito de colusión simple el agente oficial debe intervenir en el proceso de contratación pública, que lo coloca en una situación de garantía respecto a la legalidad y corrección del mismo –esta es la específica relación funcionarial–.
El sujeto pasivo es, en el presente caso, la Municipalidad Distrital de Ticapampa. La conducta típica consiste en la concertación con los interesados en el contrato estatal –que incluye, por cierto, conforme a la ley de la materia, el proceso de licitación o concurso en todas sus modalidades–; es decir, en el acuerdo–conjunción de dos o más voluntades–, cuya probanza en la mayoría de los casos requiere acudir a la prueba por indicios.
Este delito, tal como está descripto en el primer párrafo de la norma penal antes citada, es de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuma simplemente con el acuerdo, directa o indirectamente, entre el funcionario y los interesados; ni siquiera es necesario que la operación defraudadora tenga éxito, ni que se llegue a obtener un beneficio o causen un perjuicio efectivo al ente público. Basta con que el resultado perjudicial aparezca como resultado pretendido, lo que no obsta reconocer que se trata de un delito de participación necesaria.
3. La motivación de la prueba indiciaria es tanto incompleta como insuficiente.
A. La primera (incompleta) porque precisamente era y es importante responder y ubicar si existen otros hechos indiciantes en función a
los criterios de imputación ya expresados, respecto de los cuales nada se ha expuesto.
B. La segunda (insuficiente) porque el cuestionamiento a la conformidad con la legislación sobre contrataciones del Estado no solo no ha sido explicada con mayores aportes jurídicos, siempre necesarios, sino que tampoco se ha expuesto por qué esta ilicitud –como concluyeron los jueces de mérito– se erige en un indicio, que unido a los demás que se han ubicado, de cuya probanza no consta irregularidad alguna.
C. No se ha exteriorizado, en suma, con la solidez necesaria el enlace entre el indicio grave y preciso con la hipótesis a probar, tampoco la interrelación de los mismos ni la aplicación explícita de la regla de la experiencia utilizada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN 392-2019, ÁNCASH
-SENTENCIA DE CASACIÓN-
Lima, treinta de noviembre de dos mil veinte
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material interpuesto por el encausado RAFAEL AZAÑA SALINAS contra la sentencia de vista de fojas quinientos treinta y ocho, de siete de enero de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas trescientos veintinueve, de doce de setiembre de dos mil dieciocho, lo condenó como autor del delito de colusión simple en agravio del
Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad, doscientos días multa y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de dos millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el fiscal provincial penal titular de la Cuarta Fiscalía Provincial Corporativa Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de Áncash por requerimiento de fojas una, de dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, formuló acusación contra RAFAEL AZAÑA SALINAS y otras once personas por delito de colusión agravada (artículo 384, primer y segundo párrafo, del Código Penal) en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa; y, alternativamente, por delito de negociación incompatible (artículo 399 del
acotado Código).
∞ El Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Permanente Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha doce de setiembre de dos mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia, por la que condenó a RAFAEL AZAÑA SALINAS como autor del delito de colusión simple en agravio del Estado Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad, doscientos
días multa y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de cinco millones de soles por concepto de reparación civil.
Esta sentencia también comprendió en su extremo condenatorio a los extraneus Pedro Sánchez Castañeda e Yrineo Renzo Pérez Carranza, cómplices primarios del indicado delito, a los que impuso la misma pena y reparación civil.
SEGUNDO. Que la defensa del encausado Azaña Salinas por escrito de fojas cuatrocientos sesenta y siete, de diecinueve de setiembre de dos mil dieciocho, interpuso recurso de apelación. Concedido el recurso y elevada la causa al Tribunal Superior, la Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, tras el correspondiente juicio de apelación, confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia en el extremo de las penas y la reformó en la parte que fijó el monto de reparación civil a la suma solidaria de
dos millones quinientos mil soles.
Lea tambén: Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020, La Libertad]
TERCERO. Que las sentencias de primera instancia y de vista declararon como hechos probados que el encausado Rafael Azaña Salinas, como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticapampa, desde su propia condición de titular del pliego, dirigió todo el procedimiento de contratación exonerado e incumplió sus obligaciones y las disposiciones legales correspondientes. Así:
A. Emitió la Resolución de Alcaldía número setenta y cinco – dos mil quince – GDT/A, de veintiuno de julio de dos mil quince, que declaró en situación de urgencia la necesidad de reestablecer los servicios de agua potable y saneamiento, las vías de comunicación terrestre, infraestructuras públicas y otros afectados por las fuertes precipitaciones pluviales.
B. Aprobó el pedido de declarar en emergencia dicho distrito por fuertes lluvias, conforme aparece del acta de sesión de consejo número siete – dos mil quince, de veintiuno de julio de dos mil quince, que declaró en situación de urgencia la necesidad de restablecer los servicios de agua potable y saneamiento las vías de comunicación terrestre, infraestructuras públicas y otros afectados por las fuertes precipitaciones pluviales. Aprobó el pedido de declarar en emergencia dicho distrito por fuertes lluvias, conforme aparece del acta de sesión de Concejo número siete – dos mil quince, de veinticuatro de febrero de dos mil quince.
C. Aprobó la solicitud de exoneración del proceso de selección y licitación pública para la ejecución y supervisión de la obra “Mejoramiento de los Servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra señora del Pilar de Ticapampa”, conforme aparece del acta de sesión de Concejo número veintitrés – dos mil quince, de dieciocho de agosto de dos mil quince.
D. Dictó la Resolución de Alcaldía número cero ochenta y dos guión dos mil quince guión GDT guión A, de veintiuno de agosto de dos mil quince, por la que aprobó la exoneración de los procesos de selección de: 1. Licitación Pública para la ejecución, y Adjudicación Directa Pública para la supervisión de la obra “Mejoramiento de los servicios educativos de la IE Nuestra señora del Pilar de Ticapampa”, por causal de Situación de Emergencia.
E. Suscribió la Resolución de Alcaldía número ochenta y tres guión dos mil
quince guión GDT diagonal A, de veinticinco de agosto de dos mil quince,
que aprobó el expediente de contratación para la exoneración de la
Licitación Pública número uno guión dos mil quince guión MDT, para la
ejecución de la obra pública mencionada.
F. Expidió la Resolución de Alcaldía número ochenta y cuatro guión dos mil quince guión GDT diagonal A, de veinticinco de agosto de dos mil quince, que aprobó las bases administrativas para la exoneración de la Licitación Pública número uno guión dos mil quince guión MDT, cuyo objeto fue el “Mejoramiento de los Servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar de Ticapampa distrito de Ticapampa, Recuay, Ancash”. Celebró el contrato para la ejecución de dicha obra el tres de setiembre de dos mil quince, por el valor referencial de diez millones setenta y cinco mil ochocientos un soles con noventa y seis céntimos.
G. Celebró el referido contrato, sustentado en la carta fianza número cero cero cero guión cuatrocientos cincuenta y cinco guión cero diez nueve quince, por concepto de fiel cumplimiento del contrato, de uno de setiembre de dos mil quince, garantizado por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Limitada “Soluciones”. Esta Cooperativa, sin embargo, no se encontraba autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administración Privadas de Fondos de Pensiones.
Igualmente, se admitió la carta fianza número cero cero cero guión cuatrocientos noventa y seis guión cero diez nueve quince por concepto de adelanto directo, de uno de setiembre de dos mil quince, y la carta fianza número cero cero cero guión cuatrocientos cincuenta y siete guión cero diez nueve quince por concepto de adelanto de materiales, garantizadas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Limitada “Soluciones”, la misma que no se encuentra supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administración Privadas de Fondos de Pensiones.
Por último, se admitió el cambio de cartas fianzas de fiel cumplimiento y por adelanto de materiales por la número catorce cero cuatrocientos y catorce cero trescientos noventa y nueve emitidas por la Entidad Financiera TFC, las mismas que son falsas.
H. Firmó la Carta de Invitación de veinticuatro de agosto de dos mil quince, a
fin de que la empresa IMVALSO ejecute la obra y que la empresa KAMPAU CONTRATISTAS GENERALES SAC participe como empresa supervisora, antes de la aprobación de bases.
I. Profirió la Resolución de Alcaldía número ochenta y seis guión dos mil quince guión GDT diagonal A, de veinticinco de agosto de dos mil quince, que aprobó las bases administrativas para la exoneración de la Adjudicación Directa Pública número dos guión dos mil quince guión MDT, para la contratación de la supervisión de la obra pública.
J. Celebró el Contrato de Consultoría para la Supervisión de la Obra “Mejoramiento de los Servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar Ticapampa, Distrito de Ticapampa, Recuay, Ancash” el tres de setiembre de dos mil quince, por el valor referencial de la suma doscientos ochenta y seis mil soles. La ilicitud de este contrato se debió a que no existía necesidad urgente para exonerar del proceso de selección de supervisión de la obra mencionada.
[Continúa…]
