Fundamento destacado. QUINTO. Que, en el presente caso, como ha quedado expuesto, intervinieron varios funcionarios públicos desde su propio cargo funcionarial en el marco de un procedimiento de contratación pública –el injusto en los delitos contra la Administración Pública, cometidos por funcionarios públicos, se fundamenta en que los funcionarios son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Administración Pública [SUAREZ GONZÁLEZ, CARLOS:
Delitos consistentes en la infracción de un deber. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 164]. No existe obstáculo dogmático para considerar autor del delito de colusión desleal a la máxima autoridad de la Municipalidad, conforme al artículo 13 del Código Penal, por vulneración de los deberes funcionariales comprometidos en el procedimiento de contratación pública, junto, claro está, a la intervención de un particular no solo interesado, sino también cualificado para aportar algo en la creación del peligro para el bien jurídico, de suerte que dominó –o, mejor dicho manejó o decidió– el hecho típico en virtud de sus deberes funcionariales [GUIMARAY, ERICK: Delitos contra la Administración Pública y Corrupción – criterios de imputación al superior jerárquico, Editorial Reus, Madrid, 2021, pp. 312-314]. En el presente caso, la alcaldesa CASTRO MELGAREJO DE GUTIÉRREZ no solo nombró en la Municipalidad y lo designó en el Comité Especial a quien no podía serlo (nombró al encausado Luis Alberto Ramos Velarde, con quien laboró en la gestión anterior, para que se desempeñara como jefe de la Oficina Almacén, luego pasó a ser cotizador y, al mismo tiempo, miembro titular del Comité de Selección, conjuntamente con Henry Paul Olivera del Pozo y Aníbal Echegaray Trujillo), sino que, además, suscribió el contrato, pese a que tenía el deber de revisarlo y, en su caso, tenía el poder para no suscribirlo y anular toda la contratación.
∞ Es patente el conjunto de irregularidades del contrato en cuestión. Por el itinerario del proceso de selección cuestionado y por la designación previa de un funcionario para la parte más importante del procedimiento de contratación pública se tiene que firmó el contrato y dio curso a su ejecución pese a los defectos que contenía –incumplió un deber positivo especial impuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Contrataciones del Estado–.
∞ El principio de confianza es un supuesto derivado de la imputación del comportamiento, una vez que se acredita la creación de un riesgo penalmente prohibido –desde el incumplimiento de un deber especial que exige una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional–, en que el desarrollo del suceso típico proviene de la actuación de otras personas. Pero, su vigencia está excluida, entre otros supuestos, de la que no se puede desligar, cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros intervinientes en la actuación conjunta, a partir de situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a Derecho del comportamiento del otro [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 425, 432-435, 444- 490].
∞ Como ya se anotó, es claro el conjunto de ilicitudes ya expuestas incurridas por los coimputados de la encausada CASTRO MELGAREJO DE GUTIÉRREZ. Ella estaba en condiciones de advertir lo que ocurría y, pese a ello, autorizó el proceso de selección y firmó el contrato cuestionado, dando lugar al perjuicio económico que sufrió la Municipalidad.
∞ En tal virtud, este motivo casacional no puede prosperar. Debe rechazarse.
Sumilla. 1. La prueba por indicios, desde la presunción de inocencia se requiere que se cumplan las reglas establecidas por el artículo 158, apartado 3, del CPP. La construcción de la prueba indiciaria está sometida a unas reglas internas, que se refieren al propio razonamiento indiciario, y a una regla de forma.
2. La sentencia de vista se analizó el conjunto de actividades realizadas por la Administración Municipal en el marco del proceso de selección ADS 170-2012-CEP/MPL. No se trató un meras e inconexas irregularidades administrativas o incumplimientos banales o menores de la Ley de Contrataciones del Estado. Se produjo la articulación de un conjunto de funcionarios públicos con el interesado. La sentencia de vista vinculó los cargos municipales con las funciones que tenían y la concreta intervención en el proceso de selección.
3. Es razonable inferir que la buena pro y el contrato celebrado con el interesado se produjo porque medió una concertación punible, una colusión desleal. Los indicios enunciados, desde luego, forman una cadena de indicios (concordantes y convergentes entre sí); y, no constan contraindicios válidos, ni las inferencias probatorias pueden calificarse de ilógicas o no compatibles con las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
4. El principio de confianza es un supuesto derivado de la imputación del comportamiento, una vez que se acredita la creación de un riesgo penalmente prohibido –desde el incumplimiento de un deber especial que exige una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional–, en que el desarrollo del suceso típico proviene de la actuación de otras personas. Pero, su vigencia está excluida, entre otros supuestos, de la que no se puede desligar, cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros intervinientes en la actuación conjunta, a partir de situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a Derecho del comportamiento del otro.
5. No existe obstáculo dogmático para considerar autor del delito de colusión desleal a la máxima autoridad de la Municipalidad, conforme al artículo 13 del CP, por vulneración de los deberes funcionariales comprometidos en el procedimiento de contratación pública, junto, claro está, a la intervención de un particular no solo interesado, sino también cualificado para aportar algo en la creación del peligro para el bien jurídico, de suerte que dominó –o, mejor dicho manejó o decidió– el hecho típico en virtud de sus deberes funcionariales.
6. Una contratación pública se desarrolla a través de un procedimiento en varias etapas en las que intervienen varios funcionarios públicos por razón de su cargo. Como los imputados funcionarios públicos acusados intervinieron en ámbitos específicos en la secuencia de la contratación en orden a sus competencias funcionales, e infringieron su deber especial que les correspondía afectando el patrimonio municipal, tienen la calidad de autores.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 3110-2022, CUSCO
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Colusión. Elementos típicos. Valoración indiciaria. Principio de confianza. Título de intervención de delictiva. Omisión impropia
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintidós de abril de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por los encausados FEDIA CASTRO MELGAREJO DE GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR QUISPE YAURI, LUIS ALBERTO RAMOS VELARDE, HENRY PAUL OLIVERA DEL POZO, ANÍBAL ECHEGARAY TRUJILLO, EDISON CAMERO GUZMÁN, MIRIAM CJUNO PÉREZ y RONALD MÉNDEZ RONDAN contra la sentencia de vista de fojas mil doscientos cuarenta y ocho, de cuatro de octubre de dos mil veintidós, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas novecientos veintiséis, de cuatro de mayo de dos mil veintidós, los condenó a los siete primeros como autores y a Méndez Rondan como cómplice primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad a los autores y cinco años de pena privativa de libertad a Méndez Rondan, y seis años de inhabilitación, así como al pago solidario de cuarenta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que entre el treinta de octubre y el catorce de noviembre de dos mil doce, en una reunión clandestina, previo a la convocatoria del proceso de selección ADS 170-2012-CEP/MPLC, la encausada FEDIA CASTRO MELGAREJO DE GUTIÉRREZ, alcaldesa de la Municipalidad Provincial de La Convención, con la intervención de los encausados JULIO CÉSAR QUISPE YAURI, jefe de la Oficina de Abastecimientos, y LUIS ALBERTO RAMOS VELARDE, cotizador, concertaron de manera directa con su coimputado RONALD MÉNDEZ RONDAN, representante legal de la empresa RADIOCOM DIGITAL RADIOCOM DIGITAL PERUANA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, a fin de que sea favorecido con el otorgamiento de la buen pro en el aludido proceso de selección. Además, ambas partes acordaron que la empresa antes citada, a cargo del encausado MÉNDEZ RONDAN, debía ofertar bienes con precios sobrevaluados y presentar los bienes en cantidad menor al requerimiento RO-8538, de treinta de octubre de dos mil doce. Este hecho defraudatorio ocasionó un perjuicio patrimonial a la Municipalidad Provincial de la Convención.
∞ Los hechos indiciarios son los siguientes:
1. Dominio de los hechos por la alcaldesa CASTRO MELGAREJO.
2. Mala determinación del valor referencial. El requerimiento RO-8538, de treinta de octubre de dos mil doce, de veintiséis pares de radios portátiles convencionales de dieciséis canales UHF y setenta y cuatro unidades de linternas recargables de tamaño mediano de quince LED era por un valor de treinta y tres mil cuatrocientos veinte soles. Las cotizaciones no superaban los cuarenta y cinco mil soles. Sin embargo, el encausado QUISPE YAURI y Ayala Villar acordaron un precio muy superior a lo establecido en el requerimiento. Establecieron el precio en doscientos ochenta soles para cada radio y linterna, cuando cada linterna no superaba los veinte soles).
3. Aprobación del expediente técnico el mismo día de su presentación.
4. Favorecimiento por el Comité Especial. Ninguno de los tres postores cumplió con presentar la carta de distribuidor autorizado ni la garantía del fabricante. Sin embargo, en forma irregular descalificaron a los postores e indicaron que RADIOCOM, de titularidad del encausado MÉNDEZ RONDAN, cumplió con presentar todos los documentos, cuando no fue así.
5. Favorecimiento de la oficina de logística.
6. Conducta irregular de los funcionaros de la municipalidad.
7. Conducta irregular de la alcaldesa.
8. Actuación irregular del proveedor Ronald Méndez Rondan.
9. Perjuicio económico.
∞ El regidor Carlos Valera Valdivia conoció los hechos y los expuso ante los medios de comunicación, solicitó la intervención del órgano de control institucional mediante la Carta 011-CVV-SR-MPLC, de ocho de noviembre de dos mil trece, en la que informó de la sobrevaluación de los precios de las linternas.
Asimismo, el trece de noviembre de dos mil trece presentó denuncia verbal ante la Fiscalía de corrupción de funcionarios de Cusco. Ante ello, la alcaldesa, encausada CASTRO MELGAREJO, cursó la carta 307-2013-MPLC/A, de once de noviembre de dos mil trece, al jefe de Oficina de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de la Convención para que intervenga en las denuncias propaladas por los medios de comunicación con relación al proceso de selección ADS 170-2012-CEP/MPLC.
∞ A los acusados se les imputa específicamente que:
1. La encausada CASTRO MELGAREJO DE GUTIÉRREZ, como alcaldesa, tiene la condición de autora, pues contrató a personal de su confianza: Julio César Quispe Yauri como jefe de la Oficina de Abastecimientos, y a Luis Alberto Ramos Velarde como cotizador y, al mismo tiempo, miembro titular del comité de selección, a sabiendas que anteriormente había sido sancionado administrativa y penalmente por su desempeño en dicho puesto y por tener una sanción de destitución (sentencia por delito de corrupción de funcionarios). Por Resolución 261-2012-A-OSG.MPLC, de veintinueve de mayo de dos mil doce, designó a los miembros del Comité Permanente de Selección que estuvo a cargo del proceso de selección ADS 170-2012-CEP/MPLC –los miembros del Comité, el jefe de logística y jefe de almacén cotizador acordaron favorecer a su coencausado Méndez Rondan, representante legal de RADIOCOM DIGITAL PERUANA, en el citado proceso, con el que la encausada Castro Melgarejo de Gutiérrez y suscribió dolosamente el contrato 0038-2013-UA-MPLC.
2. El encausado JULIO CESAR QUISPE YAURI, como jefe de la Oficina de Logística, responsable de la Unidad de Abastecimiento de la Municipalidad Provincial de la Convención, tiene la condición de autor. El veintisiete de noviembre de dos mil doce, junto a Jimmy Ayala Villar, determinó el valor referencial de los bienes utilizando únicamente las tres cotizaciones con un precio superior al establecido por el área usuaria. Él dispuso que Jimmy Ayala Villar elabore la documentación para: (i) la aprobación del expediente de contratación; y, (ii) la elaboración de las bases del proceso.
No ordenó la publicación oportuna (debió ser publicada el veintinueve de diciembre de dos mil doce, pero fue publicada el veinticuatro de enero de dos mil trece). Además, redactó y suscribió el contrato 038-2013-UPAMPLC, como jefe de la Oficina de Abastecimiento, a sabiendas que no cumplía con el requerimiento y las bases. La recepción de bienes fue en cantidad menor a la requerida y por precios elevados, con lo que causó perjuicio a la citada Municipalidad.
3. El encausado LUIS ALBERTO RAMOS VELARDE, como responsable de cotizaciones e integrante del Comité Permanente de Selección, como autor, pues pese a estar impedido de asumir Jefatura de Almacén –tiene una sanción de destitución y una condena por delito de corrupción de funcionarios por haberse apropiado de bienes de la Municipalidad de la Convención), fue contratado en forma irregular –y aceptó y ejerció el cargo–, efectuó junto a Quispe Yauri, tres cotizaciones que utilizó como fuente para determinar el valor referencial con un precio superior al establecido por el área usuaria; y, como integrante del Comité Especial, procedió a la apertura de sobres en fecha no precisada –el acta es del veinticuatro de diciembre de dos mil doce pese a que la misma estaba programada para el veintiocho de diciembre de dos mil doce–, en forma irregular, junto al Comité declaró ganador a RADIOCOM DIGITAL PERUANA como si hubiera cumplido con presentar todos los documentos, cuando recién lo hizo el treinta y uno de diciembre de dos mil doce, culminado el plazo; y, después de dos días, obtuvo las cartas de distribuidor autorizado de los radios con vigencia de enero a diciembre de dos mil trece. El citado imputado hizo una evaluación favorable a RADIOCOM DIGITAL PERUANA en una cantidad y precio distinto al de las bases –se ofertaron veintiséis unidades de radios, pese a que las bases indicaban veintiséis pares de radios–, admitió la propuesta del postor que no presentó documentos necesarios y ofrecía el producto con una sobrevaloración evidente (solo veintiséis unidades de radio y setenta y cuatro linternas a un precio de doscientos ochenta soles cada uno), por lo que causó perjuicio al patrimonio de la Municipalidad.
4. El encausado HENRY PAUL OLIVERA DEL POZO, en calidad de presidente del Comité Permanente de Selección, como cómplice primario, desde que con conocimiento de los acuerdos colusorios entre funcionarios de la Municipalidad con Ronald Méndez Rondan, representante de la empresa RADIOCOM DIGITAL PERUANA, a fin de ser favorecido en el proceso de contratación ADS 170-2012-CEP-MPLC. Él elaboró y firmó las bases en forma apresurada, realizó una indebida calificación de propuestas técnicas y económicas del postor y otorgó la buena pro a RADIOCOM DIGITAL PERUANA pese a que la empresa entregó bienes en menor cantidad y a precios elevados.
5. El encausado ANÍBAL ECHEGARAY TRUJILLO, en calidad de gerente de Desarrollo Social e integrante del Comité Permanente de Selección, como cómplice primario, porque tuvo conocimiento de los acuerdos colusorios, elaboró y firmó las bases del proceso, realizó una indebida calificación de la propuestas técnicas y económicas del postor y otorgó la buena pro a RADIOCOM DIGITAL PERUANA, pese a que no le correspondía, con lo que ocasionó un perjuicio a la municipalidad –el proveedor entregó bienes en menor cantidad y a precios elevados que distan de lo requerido–.
6. El encausado EDISON CAMERO GUZMÁN, en calidad de especialista de contratos, como cómplice primario, atento a que elaboró el contrato 0038-2013-UA-MPLC, inobservando las bases del proceso y firmó el citado contrato con la finalidad de favorecer al postor, por lo que ocasionó un perjuicio a la Municipalidad –el proveedor entregó bienes en menor cantidad y a precios elevados que distan de lo requerido–.
7. El encausado SMITH BÉJAR ARDILES, en calidad de gerente de administración, como cómplice primario, en vista que, teniendo conocimiento de la cantidad de bienes y el precio de los mismos, y a sabiendas del perjuicio que se produciría a la Municipalidad, evaluó el requerimiento presentado por el área usuaria, aprobó el expediente de contratación y las bases del proceso, suscribió el contrato y dispuso que las oficinas a su cargo, como tesorería y contabilidad, procedieran al pago de proveedor.
8. La encausada MIRIAM CJUNO PÉREZ, en su condición de asesora legal, como cómplice primario, no obstante tener el deber de revisar la legalidad del contrato, en forma dolosa colaboró con los actos colusorios, pues visó el contrato 0038-2013-CEP-MPLC a sabiendas que no se ajustaba a las bases del proceso, con lo que favoreció al postor y causó perjuicio a la Municipalidad.
9. RONALD MÉNDEZ RONDAN, en su condición de representante legal de la empresa RADIOCOM DIGITAL PERUANA, como cómplice primario (extraneus), por cuanto se concertó con los funcionarios de la Municipalidad a fin de ser favorecido en el proceso de contratación ADS 170-2012-CPE-MPLC. Presentó sus propuestas técnicas sin cumplir con los requisitos técnicos mínimos –presentó carta de distribuidor autorizado y garantía del fabricante dos días después de cumplido el plazo para presentar las propuestas, y ofertó veintiséis unidades de radio cuando lo requerido eran veintiséis pares y a precios sobrevaluados–, con lo qu causó perjuicio a la Municipalidad.
[Continúa…]
