Fundamentos destacados: TERCERO.- Decisión del segundo y cuarto motivo.
Ambos han de ser desestimados por hacer supuesto de la cuestión al no haber sido combatidos los hechos que dá como probados la sentencia recurrida.
Se da como probado el consentimiento tácito del padre a la acción ejercitada por la madre que, además, notoriamente la ejercita en interés del menor y sin tener intereses contrapuestos con éste.
Asimismo consta como probada la dinámica del siniestro, sin que en su desarrollo la conducta del menor lesionado fuese concausa de su resultado. Además no existe prueba de que los padres del menor lesionado supiesen que éste iba a hacer prácticas de tiro con carabina en el domicilio en que el menor Fernando pasaba las vacaciones de verano con su abuelo.
CUARTO.- Decisión del tercer motivo.
En este motivo se suscita controversia sobre el cálculo de la indemnización, por discrepar la parte demandada- recurrente al respecto de cómo se han valorado las secuelas fisiológicas y estéticas.
Examinando la respuesta judicial se observa que aunque al fijar la puntuación concreta correspondiente a cada clase de secuela tanto la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho segundo) como la recurrida, que la confirmó, se decantaron por la pericial judicial y no por los cálculos efectuados por la parte demandante, sin embargo si siguieron el criterio de esta parte a la hora de sumar la puntuación por perjuicio estético (25 p según pericial judicial, que lo valoró como “bastante importante”) a la puntuación resultante de la aplicación de la fórmula de Balthazar para las secuelas fisiológicas concurrentes (25+10=33 p según fórmula, [[(100-M) x m]I100] + M)), lo que daba una puntuación total de 58 p, que multiplicada por el valor del punto correspondiente al año en que se produjo el alta o estabilización de las lesiones (2008) y a la edad de la víctima (menos de 20 años), arrojaba un importe de 123.180,98 euros (que luego se redujo por aplicación del principio dispositivo al ser mayor que la cantidad reclamada).
La parte condenada recurrente entiende que dicho cálculo no ha respetado el régimen aplicable al siniestro, que por haber ocurrido en 2008 era el surgido con la reforma introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, según el cual, es obligado puntuar y valorar separadamente ambas clases de secuelas, aunque luego se sumen las cuantías, y, con arreglo a este criterio, termina solicitando que por el concepto de secuelas fisiológicas y estéticas la indemnización se reduzca hasta la suma de 68.867,65 euros.
El motivo debe ser desestimado por las razones siguientes:
1.a) Según la jurisprudencia, es posible revisar en casación, como cuestión sustantiva, la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse la indemnización en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta ( sentencias por ejemplo de 4 de febrero de 2013, Rc. 577/2010 , 12 de julio de 2013 Rc. 3642011 , 15 de julio de 2013, Rc. 761/2011 y 29 de noviembre de 2013, Rc. 2325/2011 ). Pero dicha revisión ha de partir de la puntuación por secuelas fijada en la instancia pues constituye también doctrina consolidada que no es posible cuestionar en casación la concreta puntuación concedida en la instancia a cada secuela concurrente por ser cuestión de hecho (por todas, sentencia 10 de marzo de 2016, Rc. 882/2014 , con cita de las 774/2011, de 10 de octubre y 297/2012 , de 30 de abril), lo que no respeta la parte recurrente al tomar como punto de partida la puntuación por secuelas tanto estéticas como fisiológicas contenida en la demanda.
2.a) Partiendo siempre de que desde las SSTS de Pleno de 17 de abril de 2007 el régimen aplicable para la determinación del daño es el vigente al momento del siniestro, lleva razón la parte recurrente en que tras la entrada en vigor de a reforma introducida por la Ley 34/2003 de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa de la legislación de seguros privados lo procedente era puntuar y valorar separadamente las secuelas estéticas respecto de las fisiológicas (por ejemplo, sentencias de 20 de julio de 2011, Rc. n°818/2008 , 10 de octubre de 2011, Rc. n° 1331/2008 , 23 de noviembre de 2011, Rc. n° 1631/2008 ; 30 de marzo de 2012, Rc. n° 1050/2009 , 30 de abril de 2012, Rc. n° 652/2008 , 13 de septiembre de 2012, Rc. 2019/2009 , 18 de febrero de 2015, Rc. n° 194/2013 y 10 de marzo de 2016, Rc. 882/2014 ). Es decir, mientras en el sistema anterior a la reforma procedía computar de modo conjunto los puntos por daño fisiológico —según fórmula de Balthazar para las secuelas concurrentes— y estético, a los efectos de su posterior valoración económica (a la puntuación total se le aplicaba el valor del punto), en el sistema posterior cada clase de secuelas no solo se puntúa por separado sino que se valora económicamente por separado, aunque luego se sumen ambas cantidades, siendo esta también la solución por la que ha apostado la nueva Ley en su art. 04.6.
«La indemnización básica por secuelas, en su doble dimensión psicofísica, orgánica y sensorial, por un lado, y estética, por otro, está constituida por el importe que resulta de sumar las cantidades de los dos apartados anteriores»
Por tanto, aplicando correctamente dichas reglas, acierta la parte recurrente en que se ha de valorar económicamente en primerlugarla puntuación total por perjuicios fisiológicos resultantes de aplicarla fórmula de Balthazar (33 p), lo que según a actualización vigente para el año 2008 da una cantidad de 50.187,39 euros (a razón de 1.520,83 euros/punto, para víctima menor de 20 años). Y a continuación se ha de valorar la puntuación por secuelas estéticas, 25 puntos, a razón de 1.381,99 euros/punto, lo que da una cantidad de 34.549,75 euros. Sumadas finalmente ambas cantidades, la indemnización básica total por secuelas de tipo fisiológico y estético sería de 84.737,14 euros.
3.a) No obstante, la consecuencia práctica de la aplicación correcta de la regla que ha resultado infringida es que el motivo carece de efecto útil ( sentencias 374/2016, de 3 de junio , 134/2016, de 4 de marzo , y 652/2015, de 20 de noviembre , entre las más recientes) y por ende, que debe ser desestimado, por equivalencia de resultados, ya que «no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido», y, ligado con lo anterior, por la prohibición de la reformatio in pelus, que impide alterar el fallo recurrido en perjuicio del recurrente. Todo ello porque en este caso, sumando la referida cantidad resultante por perjuicio fisiológico y estético (84.737,14 euros) a las cantidades concedidas en la sentencia recurrida por los demás conceptos indemnizatorios que no han resultado cuestionados en casación (10.000 por factor corrector de incapacidad permanente parcial, 451,99 euros por estancia hospitalaria y 1.574,10 euros por días de baja) resulta una cantidad total (96.763,23 euros), algo superior a la cantidad por la que fue condenada la parte recurrente (96.758,39 euros).
Roj: STS 5311/2016 – ECLI:ES:TS:2016:5311
Id Cendoj: 28079110012016100698
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 05/12/2016
No de Recurso: 2987/2014
No de Resolución: 721/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP M 12609/2014,
STS 5311/2016
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 5 de diciembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 9a de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de julio de 2014, recaída en el recurso de apelación 951/2012 , dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1266/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Fuenlabrada. Han comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente la procuradora doña Mariluz Simarro Valverde, en nombre y representación de don Fermín y doña Inocencia . Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrida “Liberty Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.”, representada por el procurador don Florencio Álvarez Martínez; así como doña Nuria y don Jon , representados por el procurador don José Ramón Rego Rodríguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- El procurador de los tribunales don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de doña Nuria , presentó demanda de juicio ordinario contra don Fermín y doña Inocencia , así como contra don Patricio y “Liberty Seguros”. En el suplico de la demanda solicitó al Juzgado:
«Tenga por interpuesta esta demanda, le dé su curso con recibimiento del pleito a prueba, y dicte sentencia por la que se condene a los demandados solidariamente al abono a mi mandante de 5.000 .- Euros y 96.758,39.- Euros a su hijo.»
2.- La demanda se admitió a trámite por decreto de 28 de julio, dando traslado a las partes para contestar.
3.- El procurador de los Tribunales don Florencio Arael Martínez, en nombre y representación de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, contestó a la demanda suplicando al Juzgado:
«Que teniendo por presentado este escrito, con los documentos al mismo acompañados y sus copias, se sirva admitirlos; y en su virtud, acuerde tenerme por personada en la representación que ostento, por contestada en tiempo y forma la demanda instada por doña Nuria quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo Don Jon ; y previos los trámites legales, dicte en su día sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda deducida de adverso por los motivos referidos al fondo del pleito, que constan suficientemente explicados en los hechos y fundamentos jurídicos de esta contestación a la demanda.
Asimismo, se solicita que se imponga el abono de las costas procesales a la parte demandante.»
4.- La procuradora doña Elena Simarro Valverde, en nombre y representación de don Patricio , contestó a la demanda interpuesta de contrario y suplicó al Juzgado:
«Tenga por presentado este escrito, por personado y par-te al Procurador que suscribe en nombre de quien comparece, y previos los trámites oportunos dicte sentencia por la que desestime la demanda, con expresa condena en costas y subsidiariamente en caso de encontrar responsables a mis representados de la lesión padecida por el menor Jon , acuerde minorar el importe reclamado a las partidas exclusivamente admitidas, que además deberán ser moderadas y distribuidas entre todos los padres teniendo en cuenta, la omisión del deber de vigilancia por parte de los padres del menor, la culpa del propio menor en la causación de sus lesiones, al efectuar el disparo que le lesionó, y por último la participación de ambos menores en la actividad causante de la lesión, sin que en ningún caso supere el cincuenta por ciento del importe que se estime y sin declaración de costas en el supuesto de apreciarse la petición subsidiaria.»
5.- La procuradora doña Elena Simarro Valverde, en nombre y representación de don Fermín y doña Inocencia , contestó a la demanda interpuesta de contrario y suplicó al Juzgado:
«Tenga por presentado este escrito, por personado y parte al Procurador que suscribe en nombre de quien comparece, y previos los trámites oportunos dicte sentencia por [a que desestime la demanda, con expresa condena en costas y subsidiariamente en caso de encontrar responsables a mis representados de la lesión padecida por el menor Jon acuerde minorar el importe reclamado a las partidas exclusivamente admitidas, que además deberán ser moderadas y distribuidas entre todos los padres teniendo en cuenta, la omisión del deber de vigilancia por parte de los padres del menor la culpa del propio menor en la causación de sus lesiones, al efectuar el disparo que le lesionó, y por último la participación de ambos menores en la actividad causante de la lesión, sin que en ningún caso supere el cincuenta por ciento) importe que se estime y sin declaración de costas en el supuesto de apreciarse la petición subsidiaria,»
6.- El Juzgado dictó sentencia el 10 de octubre de 2011 con la siguiente parte dispositiva:
«Procede estimar la demanda formulada por el procurado Sr. Rego Rodriguez en nombre de Nuria como representante de su hijo menor de edad Jon contra Fermín , Inocencia , Patricio y Liberty Seguros compañía de seguros y reaseguros SA y condenar a estos solidariamente al pago de 96.758,39 euros. esta cantidad devengara el interés legal e desde la demanda hasta la presente resolución y el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la presente resolución al pago a cargo de los tres primeros y el interés previsto en el artículo 20 LCS desde la demanda hasta el pago a cargo de la entidad aseguradora. Procede desestimar la demanda formulada por el procurador Sr. Rego Rodríguez en nombre de Nuria contra Fermín , Inocencia , Patricio y Liberty Seguros Compañía de seguros y reaseguros SA. Las costas se imponen conforme alfundamento quinto de esta resolución. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días previo depósito previsto en la disposición 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este juzgado.»
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- Las representaciones procesales de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, y de don Fermín y doña Inocencia , interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior resolución, correspondiendo su resolución a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva dice:
«Que acogiendo parcialmente los recursos de apelación respectivamente interpuestos por las representaciones procesal de D. Fermín , D. Inocencia y D. Patricio y de LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia n° 5 de Fuenlabrada, con fecha diez de octubre de dos mil once, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución y en su virtud:
I.- Desestimamos la demanda formulada por D. Nuria como representante de su hijo menor de edad Jon frente a D. Patricio , a quien absolvemos de los pedimentos en su contra deducidos, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia motivadas por la llamada al proceso de este demandado.
II.- Estimamos dicha demanda frente a D. Fermín y Da. Inocencia , condenando a éstos a que satisfagan a la actora la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (96.758’39 E) con sus intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas de la primera instancia motivadas por la llamada al proceso de estos demandados.
[Continúa…]
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