Sumario.- 1. La cláusula penal en el derecho comparado, 2. Nuestra definición, 3. Funciones, 3.1. Función compulsiva, 3.2. Función indemnizatoria, 3.3. Función punitiva o sancionatoria, 3.4. Función resolutoria, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
1. La cláusula penal en el derecho comparado
De acuerdo con el artículo 1341 del Código Civil (en adelante CC):
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.
Para una doctrina nicaragüense, las partes de común acuerdo pueden con antelación evaluar los daños que se originen por el incumplimiento de la obligación. El art. 1985 del CC de ese país da la definición siguiente:
La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
De la definición legal resulta que la cláusula penal puede ser pactada para los casos de retardo o incumplimiento de la obligación. En el primer caso será moratoria, en el segundo compensatoria. Siendo posible que la cláusula penal se estipule en el contrato o con posterioridad siempre que no se hayan producido los perjuicios. (Escobar Fornos, 1997, p. 257)
Según una doctrina brasileña, la cláusula penal es la obligación accesoria por la cual se estipula una pena o multa para estimular el cumplimiento de la obligación principal y evitar su demora. También se le puede llamar pena convencional o multa contractual. (Bdine Junior, 2010, p. 455)
La multa referida puede integrar a los contratos en general y a los negocios jurídicos unilaterales (el testamento, por ejemplo). Puede establecerse conjuntamente con la obligación principal, o en un acto posterior, según lo autorizado por el art. 409 del CC brasileño. La mayoría de las veces, corresponde a un valor en dinero, pero nada le impide representar la entrega de otro bien o la abstención de un hecho. La cláusula antes mencionada se puede destinar al cumplimiento de toda la obligación, de alguna cláusula especial o simplemente a la mora (art. 409 del CC). (Idem)
De acuerdo con una doctrina española, la cláusula penal puede definirse como la «obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (generalmente consiste en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado».
La cláusula penal puede sancionar todas las clases de incumplimiento: el total, el parcial, el defectuoso o el moroso. La denominación cláusula penal presupone que esta consiste en una estipulación que forma parte de un contrato principal. Esta figura también se utiliza en el tráfico jurídico como un negocio separado del principal, en cuyo caso recibe el nombre de pena convencional. (Arnau Moya, 2009, p. 102)
El profesor Castillo Freyre estima que la cláusula penal puede definirse como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone que si el deudor incumple, va a tener que pagar una indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el pacto.
Así, la cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo demás, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harán a través de una cláusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha cláusula solo aluda a tal penalidad o si incluye, además, disposiciones de otra naturaleza. (Castillo Freyre, 2018, p. 166)
2. Funciones
De las doctrinas expuestas podemos definir a la cláusula penal como aquel pacto accesorio por el cual se prevé el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer, a título de indemnización, en caso de incumplimiento o retraso de una obligación principal. En en el primer caso se tratará de una cláusula penal compensatoria y en el segundo de una moratoria.
3. Funciones
3.1. Función compulsiva
Si la cláusula penal fuere compensatoria, el carácter compulsivo estaría dado en conducir a que el deudor no incumpla con la prestación debida y a que no la cumpla de manera parcial o defectuosa. La cláusula penal compensatoria buscará que el deudor no deje de cumplir de manera íntegra e idónea.
En cambio, la cláusula penal moratoria tendrá como función compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vería expuesto a incurrir en mora y a que se desencadene la sanción correspondiente. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 939)
Ejemplo: para el acreedor que ha calculado que los daños y perjuicios que se le pueden derivar del incumplimiento de la obligación ascienden a 1.000 €, supone una ventaja el establecer una cláusula penal de 2.000 € para el caso de incumplimiento, de ese modo la cantidad fijada como pena supera en realidad la cuantía de los daños. (Arnau Moya, 2009, p. 103)
En otras palabras, el monto o valor de la obligación accesoria a ejecutarse, en caso de incumplimiento o retraso de la obligación principal, deberá resultar superior para así reforzar y garantizar el cumplimiento de esta por parte del deudor.
3.2. Función indemnizatoria
Doctrina nacional hace hincapié en que la cláusula penal siempre cumplirá una función indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuantía de los daños y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva. Si la cláusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnización del daño ulterior, resulta evidente que el acreedor no podría demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, sólo indemnizará parcialmente los daños y perjuicios causados. En tal sentido, por más que la indemnización de los daños y perjuicios fuera solo parcial, resulta indudable que la cláusula penal seguiría teniendo función indemnizatoria. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 940)
Y, en el otro extremo, si la cláusula penal fuese excesiva en comparación con los daños y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reducción, quedaría obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagaría una indemnización mayor que los daños y perjuicios realmente causados, la que indudablemente también cumpliría una función indemnizatoria. La tendrá en la parte correspondiente a los daños y perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero también en lo que respecta a los daños y perjuicios no causados, pues la cláusula penal constituye un pacto anticipado de indemnización ante un eventual incumplimiento del deudor. (Ibidem, pp. 940-941)
En otras palabras, el carácter indemnizatorio es inherente a toda cláusula penal ya que esa obligación accesoria pactada de dar, de hacer o de no hacer es a título de indemnización, es decir, compensará los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal. Resultando indiferente en que el monto o valor de la obligación accesoria sea inferior, igual o excesiva al de la obligación principal.
3.3. Función punitiva o sancionatoria
Si tenemos en consideración las facultades que el Código Civil otorga al deudor para solicitar judicialmente la reducción de la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que esta se redujera, ello nos demostraría que el sistema adoptado por el Código puede conducir a que la cláusula penal carezca de función punitiva. Pudiéndose mantener vigente en la medida en que el deudor, a pesar de que los daños y perjuicios sean menores que la penalidad pactada, no reclame su reducción. En estos casos, se debería entender que dicho deudor estaría aceptando tácitamente ser sancionado con la penalidad pactada. Pero debemos reconocer que este último supuesto resultaría, en la práctica, extraño, y que en el Perú la función punitiva o sancionadora de la cláusula penal se encuentra totalmente relativizada. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 941)
Cabe aclarar, adicionalmente que, que la doctrina asigna a la cláusula penal una función de simplificación probatoria. En efecto, como sabemos se critica al Código Civil porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizaría la institución bajo análisis, pues si el deudor puede solicitar su disminución cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto por reparación de daño ulterior), las partes tendrían que ingresar, necesariamente, a la probanza de los daños y perjuicios, lo cual importaría incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula penal. (Ibídem, pp. 941-942)
En otras palabras, el hecho que se permita la revisión del monto o valor de la cláusula penal por el juez cuando se alegue que resulta manifiestamente excesiva, desnaturaliza la función punitiva o sancionatoria en la medida en que justamente ese “exceso” es el castigo, multa o penitencia que se impone a aquel que incumple o cumple tardíamente una obligación principal.
3.4. Función resolutoria
La cláusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestación incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podría subsistir la obligación principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podría continuar obligado a cumplir la prestación principal. Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no está obligado a cumplir con la prestación principal, tal situación configuraría un caso muy similar al de la resolución de los contratos, pues la resolución tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebración. En este caso, analógicamente, dicho vicio se configuraría por el incumplimiento de la obligación principal del deudor. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 942-943)
La conclusión es distinta, sin duda, cuando la cláusula penal es moratoria. Aquí no se resuelve contrato alguno y el deudor, además de la penalidad por mora, deberá cumplir la prestación principal. (Ibídem, p. 943)
En otras palabras, en el caso de las cláusulas penales moratorias al mantenerse la prestación debida (obligación principal) y la penalidad por mora (obligación accesoria) no podría hablarse de la existencia de una función resolutoria. En cambio, en el caso de las cláusulas penales compensatorias al ser la prestación incumplida (obligación principal) reemplazada por la cláusula penal (obligación accesoria) originaría en este caso la extinción y por tanto la resolución de aquella.
4. Conclusiones
Podemos definir a la cláusula penal como aquel pacto accesorio por el cual se prevé el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer, a título de indemnización, en caso de incumplimiento o retraso de una obligación principal. En el primer caso se tratará de una cláusula penal compensatoria y en el segundo de una moratoria. Asimismo, sus funciones son las siguientes:
- Función compulsiva: El monto o valor de la obligación accesoria a ejecutarse, en caso de incumplimiento o retraso de la obligación principal, deberá resultar superior para así reforzar y garantizar el cumplimiento de esta por parte del deudor.
- Función indemnizatoria: El carácter indemnizatorio es inherente a toda cláusula penal ya que esa obligación accesoria pactada de dar, de hacer o de no hacer es a título de indemnización, es decir, compensará los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal. Resultando indiferente en que el monto o valor de la obligación accesoria sea inferior, igual o excesivo al de la obligación principal.
- Función punitiva o sancionatoria: El hecho que se permita la revisión del monto o valor de la cláusula penal por el juez cuando se alegue que resulta manifiestamente excesiva, desnaturaliza la función punitiva o sancionatoria en la medida en que justamente ese “exceso” es el castigo, multa o penitencia que se impone a aquel que incumple o cumple tardíamente una obligación principal.
- Función resolutoria: En el caso de las cláusulas penales moratorias al mantenerse la prestación debida (obligación principal) y la penalidad por mora (obligación accesoria) no podría hablarse de la existencia de una función resolutoria. En cambio, en el caso de las cláusulas penales compensatorias al ser la prestación incumplida (obligación principal) reemplazada por la cláusula penal (obligación accesoria) originaría en este caso la extinción y por tanto la resolución de aquella.
5. Bibliografía
ARNAU MOYA, Federico (2009). Lecciones de Derecho Civil II: Obligaciones y contratos. Valencia: Universitat Jaume I.
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf (2010). Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Comentario al artículo 408, Coordinador: Cezar Peluso, São Paulo: Manole, pp. 454-446.
ESCOBAR FORNOS, Iván (1997). Derecho de obligaciones. Colombia: Hispamer.
CASTILLO FREYRE, Mario (2018). Derecho de las obligaciones. Colección “Lo Esencial del Derecho”, 13, Lima: PUCP.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario (2008). Compendio de derecho de las obligaciones. Lima: Palestra.
