Fundamento destacado. 5.1.4. […] En resumidas cuentas, estos serían los elementos que permitirían sostener que estamos antes una organización criminal:
a) Elemento personal o numérico: Esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas (entre los cuales se repartan tareas o funciones).
b) Elemento temporal: El carácter estable o permanente de la organización criminal.
c) Elemento teleológico: Corresponde al desarrollo futuro de un programa criminal.
d) Elemento funcional o de distribución: Que comprende la designación o reparto de roles de los integrantes de la organización criminal.
e) Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes. En este elemento corresponde analizar la tipología de la organización criminal como horizontal o vertical, dentro de estas, las cinco tipologías ya mencionadas.
AUTO DE VISTA
Resolución Nro. 82
EXPEDIENTE: 00112-2019-93-2303-JR-PE-01
IMPUTADO: CERRATO TAMAYO, LUIS NEPTALI Y OTROS
AGRAVIADO: ESTADO PERUANO
DELITO: AGRUPACION ILICITA Y OTROS.
Tacna, veintidós de febrero del año dos mil veintiuno.
VISTOS:
En audiencia pública vía remota dentro del Estado de Emergencia Sanitaria interviene como director de debates el Juez Superior (P) Vicente Aguilar.
OBJETO:
Es materia de revisión por el colegiado vía apelación el auto contenido en la Resolución N°77 de fecha quince de enero dos mil veintiuno dictada por el 5° Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna en los extremos que:
PRIMERO.- Declaró INFUNDADO el requerimiento de Prisión Preventiva planteado por la Fiscalía Especializada en Corrupción de Funcionarios de Tacna.
SEGUNDO.- Dispone dictar Medida de COMPARECENCIA CON RESTRICICIONES para los procesados LUIS NEPTALI CERRATO TAMAYO, JOSÉ LUIS AROCUTIPA MAMANI y CARLOS ALBERTO MENDOZA HERRERA, sujeto a restricciones entre ellos al pago de una caución de S/. 100,000.00.
TERCERO.- Dispone IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS a los procesados sometidos a comparecencia con restricciones en el tiempo de duración de 36 meses.
CUARTO.- Dicta COMPARECENCIA SIMPLE para los procesados OLSON MANUEL CARPIO LOPEZ, MARCELINO CELESTINO QUISPE CALDERON, LEONIDAS LUCIO MAMANI CHIPANA y HUGO HERNAN ADUVIRI SOTO HERRERA.
Decisión apelada por la defensa técnica de CARLOS ALBERTO MENDOZA HERRERA y JOSÉ LUIS AROCUTIPA MAMANI, en cuanto a la caución impuesta, pidiendo se revoque y reformándose se rebaje a una cantidad razonable y proporcional.
También apelada por la Fiscalía Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios quien solicita se revoque para todos los investigados y reformándose se dicte Prisión Preventiva.
Con lo actuado en audiencia de apelación y lo obrante en el proceso, y;
CONSIDERANDO:
1. Hechos investigados y calificación jurídica.
1.1. Conforme al sustrato fáctico de la investigación formalizada la fiscalía postula la existencia de una Organización Criminal constituida por funcionarios y servidores de la Municipalidad Distrital de Ilabaya y particulares, durante el mes de marzo del 2015 hasta diciembre del 2018; quienes aprovechando del cargo que ejercían unificaron voluntades para afectar el patrimonio de la Municipalidad Distrital de Ilabaya y la correcta administración pública, que han producido un desmedro económico en la administración estatal y un enriquecimiento en el patrimonio de los miembros de la organización criminal que les permite vivir holgadamente, en perjuicio de beneficios comunes para la población del Distrito de Ilabaya, siendo los hechos los siguientes:
1.1.1. El primero denominado la organización criminal “Los Saqueadores de Ilabaya” liderados por Luis Neptali Cerrato Tamayo y vinculan a José Luis Arocutipa Mamani, Hugo Hernán Aduviri Soto, Carlos Alberto Mendoza Herrera, Olson Manuel Carpio López, Marcelino Celestino Quispe Calderón y Leónidas Lucio Mamani Chipana. El delito de Organización Criminal se encuentra previsto en el artículo 317 del Código Penal.
1.1.2. El segundo hecho vinculado al delito de Peculado Doloso por Apropiación (artículo 387 del Código Penal) denominado “trabajadores fantasmas”, se refieren a trabajadores que no cumplían labor alguna en la Municipalidad Distrital de Ilabaya (ver fojas 49 a 71 del requerimiento), y que vincularían a: Luis Neptali Cerrato Tamayo, como autor mediato y a José Luis Arocutipa Mamani por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
1.1.3. El tercer hecho, relacionado a “Servicios Simulados”, según se refiere al pago de proveedores sin cumplir servicios (ver fojas 72 a 143 del requerimiento), se configuraría el delito de Peculado Doloso por Apropiación (artículo 387 del Código Penal), imputados a Luis Neptali Cerrato Tamayo, como autor mediato, José Luis Arocutipa Mamani, como autor, Carlos Alberto Mendoza Herrera, como cómplice primario, relacionados al Comprobante de Pago N° 5634 del 23 de diciembre 2015, Hugo Hernán Aduviri Soto como cómplice primario, respecto del Comprobante de Pago N.º 3094, del 27 de agosto de 2015.
1.1.4. Un cuarto hecho relacionado a “Fondos por encargos internos simulados”, según requerimiento de prisión preventiva (ver fojas 144 a 267 del requerimiento).
1.1.5. El quinto hecho relacionado a “Soborno a regidores” de la Municipalidad Distrital de Ilabaya, según requerimiento de prisión preventiva (ver fojas 268 a 285 del requerimiento) que configuraría el delito de Cohecho Activo Genérico (primer párrafo del artículo 397 C.P.) y vincularían a: Luis Neptali Cerrato Tamayo, presunto líder de organización criminal como autor, José Luis Arocutipa Mamani, como cómplice, Carlos Alberto Mendoza Herrera, como cómplice primario, también el delito de Cohecho Pasivo Propio (primer párrafo del artículo 393 Código Penal), ver fojas 278/279, y que vincularían a: Leonidas Lucio Mamani Chipana, ex regidor, como autor, Olson Manuel Carpio López, ex regidor, como autor, Marcelino Celestino Quispe Calderón, ex regidor, como autor, Gladis Susana Luve Ramos, ex regidora y Doris Primitiva Flores Ramos de García, ex regidora, como autora.
1.1.6. Un sexto hecho relacionado a la “Apropiación de Bienes”, según requerimiento de prisión preventiva (ver fojas 286 a 290 del requerimiento) y configuraría el delito de Peculado Doloso por Apropiación (primer párrafo del artículo 387 C.P.), que vincularía a Luis Neptalí Cerrato Tamayo, como autor.
2. Antecedentes Procesales.
2.1. Hechos que, dieron lugar a que el Ministerio Público solicite Medida de Coerción Personal de Prisión Preventiva que no fue acogida por el Juzgado de Investigación Preparatoria que dirige el Juez Portugal Vega del 5° Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna., quien declaró infundado el requerimiento de Prisión Preventiva y en su lugar dispuso comparecencia restringida con caución y simple en la forma que viene enunciado al inicio de la presente resolución.
2.2. Decisión impugnada por el señor Fiscal Adjunto Provincial del Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, argumentando lo siguiente:
2.2.1. En cuanto a delito de Organización Criminal todos los imputados han incurrido en delito de Organización Criminal su conducta encaja en todos los presupuestos del artículo 317 del Código Penal (ley 30077), el primer grupo que ejercía control y dominio de los actos ejecutivos, conformado por Luis Neptali Cerrato Tamayo, ex alcalde de la Municipalidad Distrital de Ilabaya (líder, tenía dominio de la organización, designaba o cambiaba, ordenaba el otorgamiento de dinero y/u otros beneficios a funcionarios y particulares), y José Luis Arocutipa Mamani, ex gerente de Administración de la Municipalidad Distrital de Ilabaya (integrante – lugarteniente – ordenaba, requería y suspervisaba la ejecución de funciones de los demás miembros, en las etapas de contratación de servicios, alquiler de bienes y entrega de encargos, todos simulados y sustentados con documentación falsificada y/o fraudulenta de donde obtenían altas sumas de dinero); el segundo grupo de apoyo político y administrativo desde el consejo municipal – regidores, conformado por Leónidas Lucio Mamani Chipana (integrante), Marcelino Celestino Quispe Calderón (integrante) y Olson Manuel Carpio López (integrante) todos regidores en el periodo 2015-2018, omitieron sus funciones fiscalizadoras a cambio de dinero que se le entregaba en forma mensual y aprobaba todos proyectos inclusive en contra de los intereses municipales; y un tercer grupo que ejecutaba las disposiciones del líder, Carlos Alberto Mendoza Herrera, ex sub gerente de Tesorería (integrante, pagaba por las contrataciones y servicios todos simulados y sustentados con documentación falsa y/o fraudulenta de donde obtenían altas sumas de dinero) y Hugo Hernán Aduviri Soto, ex servidor y Procurador (integrante, era asesor personal del Alcalde, asesoraba a la organización criminal, ejecutando acciones de coordinación, hacia gestiones en el Ministerio Público y OCI Tacna cuidando a la OC, se le pagaba como consultoría y luego por planillas cuando fue procurador en el año 2018), en total superaban las tres personas que exige la ley y operaban de manera estable y por tiempo indefinido, además de manera inequívoca, concertada y coordinada para la comisión de diversas actividades delictivas.
2.2.2. En cuanto a delito de Cohecho Activo Genérico previsto y sancionado por el artículo 397 del Código Penal y Cohecho Pasivo Propio previsto y sancionado por el artículo 393 del Código Penal, relacionado con la entrega de dineros a regidores que ascendían de S/. 2,500.00 a S/. 3,000.00 mensuales, adicional a sus dietas, para aprobar toda sesión de concejo para que apoyen la gestión del ex Alcalde, ellos, son: Leónidas Lucio Mamani Chipana, Marcelino Celestino Quispe Calderón, Olson Manuel, serían autores del delito de Cohecho Pasivo Propio; quien les entregaba dichas sumas de dinero era el ex Alcalde Luis Neptali Cerrato Tamayo, seria autor del delito de Cohecho Activo Genérico (líder de la OC), también José Luis Arocutipa Mamani, Carlos Alberto Mendoza Herrera, serían cómplices primario del delito de Cohecho Activo Genérico, por haber dado diversas sumas de dinero a los regidores por orden de Cerrato Tamayo.
2.2.3. En cuanto a delito de Peculado Doloso por Apropiación previsto por el artículo 387 del Código Penal, Luis Neptali Cerrato Tamayo sería además autor por los hechos: “trabajadores Fantasmas”, “servicios simulados”, “Fondos por encargo” y “Soborno a regidores”, también José Luis Arocutipa Mamani y Carlos Alberto Mendoza Herrera, por los mismos hechos.
2.2.4. Que por todo ello existe concurso real de delitos previsto en el artículo 50 del Código Penal, en prognosis de pena a Luis Neptali Cerrato Tamayo tomando en cuenta los extremos mínimos le correspondería Pena Privativa de la Libertad de 32 años, a José Luis Arocutipa Mamani, 24 años de Pena Privativa de la Libertad, a Leónidas Lucio Mamani Chipana, Marcelino Celestino Quispe Calderón y Olson Manuel Carpio López a 13 años de Pena Privativa de la Libertad, a Carlos Alberto Mendoza Herrera, 24 años de Pena Privativa de la Libertad, para Hugo Hernán Aduviri Soto le correspondería 8 años de Pena Privativa de la Libertad.
2.2.5. En cuanto a Peligro procesal, contrario a la decisión judicial, hay evidente peligro de fuga (por la gravedad de los hechos y pena) y de obstaculización (hay amenazas, inducción a declarar distinto, falsificación de documentos, frustración de audiencias).
2.2.6. En cuanto a proporcionalidad, dado el concurso de delitos, la pena es alta, la medida de prisión preventiva resulta ser idónea, necesaria y proporcional.
2.2.7. Por todo lo argumentado y justificado con los diversos elementos de convicción que en detalle se han sustentado la apelación resulta siendo fundada y debe revocarse la decisión judicial para disponerse la medida coercitiva personal de Prisión Preventiva de todos los investigados.
2.3. Por su parte el actor civil adhiriéndose a los argumentos del Fiscal agrega que los daños ocasionados al estado – a la sociedad, a la función pública hasta la fecha no ha sido reparados.
2.4. La defensa técnica de cada uno de los imputados en esta sede respondió de la siguiente manera:
2.4.1. El delito de Organización Criminal no estaba criminalizado en al año 2016 por lo que en aplicación del principio de legalidad no se le puede imputar a los investigados (Defensa Técnica de Aduviri Soto, de Carpio López, de Arocutipa Mamani, de Cerrato Tamayo).
2.4.2. El Ministerio Público solo ha apelado por el delito de Organización Criminal y no por los otros delitos (Defensa Técnica de Aduviri Soto, de Arocutipa Mamani).
2.4.3. Por los hechos posteriores al 2016, el Ministerio Público no ha definido la estructura del delito, ni ha desarrollado con elementos suficientes en su pretensión presupuesto por presupuesto del delito de Organización Criminal. (Defensa Técnica de Aduviri Soto, de Mendoza Herrera, de Carpio López, de Quispe Calderón, de Mamani Chipana, de Arocutipa Mamani, de Cerrato Tamayo)
2.4.4. Que se le imputa por haber cobrado por sus servicios profesionales de abogado mediante comprobante de pago N° 3094 y 4 058, sin acreditar simulación, ni ha sido correctamente calificado como cómplice primario del delito de Peculado Doloso por Apropiación (artículo 387 del Código Penal), Por todo ello, se confirme el mandato de comparecencia simple (Defensa Técnica de Aduviri Soto),
2.4.5. Que se le imputa pago por servicios simulados, sin elemento de convicción, no hay pago alguno, lo declarado por el aspirante a colaboración eficaz no tiene prueba corroborativa, no califica ser cómplice primario en el delito de peculado doloso por Apropiación, no se ha cuestionado los arraigos y no existe peligro de fuga ni de obstaculización probatoria y la decisión judicial ha sido arbitraria; por todo ello, se revoque la resolución apelada y en su lugar se le dicte comparecencia simple. (defensa técnica de Mendoza Herrera)
2.4.6. Que se le imputa que ha recibido dinero (Cohecho Pasivo Propio) para omitir su función de fiscalización a las decisiones del alcalde, sin existir prueba alguna que corrobore a las declaraciones del aspirante a colaborador eficaz, que no hay sospecha fuerte ni prognosis de pena superior a los cuatro años, que tiene todos los arraigos; Por todo ello se confirme el mandato de comparecencia simple. (Defensa Técnica de Carpio López, de Quispe Calderón y de Mamani Chipana).
2.4.7. Que se le imputa haber entregado dineros a regidores (Cohecho Activo Genérico) que ascendían de S/. 2,500.00 a S/. 3,000.00 mensuales, adicional a sus dietas, para aprobar toda sesión de concejo para que apoyen la gestión del ex Alcalde, ellos, siendo calificado como cómplice primario del alcalde Cerrato Tamayo y como autor en la apropiación de dineros (Peculado Doloso) por los hechos “trabajadores Fantasmas”, “servicios simulados”, “Fondos por encargo” y “Soborno a regidores”, solo con la declaración de los postulantes a colaborador sin corroboración, que tiene todos los arraigos respecto de él no hay peligro de fuga ni de obstaculización probatoria; Por todo ello se confirme el mandato de comparecencia con restricciones (Defensa Técnica de Arocutipa Mamani).
[Continúa…]
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