La doctrina y la comunidad arbitral es unánime al destacar la importancia de la designación del árbitro a fin de disfrutar de la tranquilidad que ofrece el “juez privado” en el cual se ha depositado la confianza, siempre que este ejerza la función arbitral conforme a los principios de imparcialidad, independencia, ejercicio intuito personae y alta pericia.
Sin embargo, con el objeto de no dejar de ejercer con eficiencia este derecho de elección y vigilancia, brindaremos cinco consejos derivados de la práctica arbitral y de nuestra experiencia, que podrán ayudar a optimizar el derecho de elegir el árbitro desde su selección y a lo largo del litigio arbitral.
1. Investiga a tu árbitro
Con la libertad de elección y el gran mercado competitivo arbitral, resulta primordial investigar los aspectos éticos, académicos y profesionales de los árbitros, para lo cual las redes sociales (Facebook, Linkedin, Twitter e Instagram) ofrecen una primera fuente de información sobre aspectos profesionales y personales que podrán ayudar a identificar como persona y profesional a nuestro candidato a árbitro.
Sería absolutamente desagradable que nuestro candidato se encuentre reportado en una central de riesgos por deudas con entidades financieras, inscrito en el registro de deudores alimentarios o involucrado en algún escándalo público, como manejar en estado de ebriedad o formar parte de una gresca callejera.
En el aspecto académico es sencillo verificar que los grados universitarios se encuentren inscritos en la Sunedu y en cuanto a las especialidades establecidas en las hojas de vida siempre deberán de ser verídicas y vigentes, extendiéndose al cumplimiento de las reglas antiplagio de los artículos, libros, tesinas, y tesis. Es también importante verificar la investigación jurídica efectuada por muchos árbitros de manera constante, que se complementan con disertaciones en congresos, seminarios, brindando entrevistas o ejerciendo la cátedra universitaria, lo que otorga una completa vocación académica del candidato.
La ausencia de antecedentes penales, policiales y judiciales permitirán ratificar la confianza en el árbitro designado, pero esta interpretación no podría recaer en la vulneración del derecho de presunción de inocencia y el derecho de la doble instancia ante procesos civiles, penales y procedimientos sancionatorios (Colegios de Abogados e Indecopi) donde los árbitros se encuentren demandados o acusados. Así pues se deberá tomar una decisión con la lectura del fallo definitivo con la calidad de cosa juzgada a fin de designar o no al árbitro, siendo esta opción discrecional y al criterio de las partes.
2. Evalúa la experiencia
La experiencia arbitral mantiene un enfoque muy amplio, que no siempre podría estar relacionado con la edad o las canas del árbitro. En buena cuenta, la experiencia puede ser medida con otros criterios: el número de laudos emitidos o votos discordantes, asesorías en defensa arbitral, emisión de informes o patrocinio en procesos judiciales dentro del ámbito público y privado (anulación, ejecución de laudo o amparos). Es importante considerar la experiencia del árbitro en la defensa o consultoría, que siempre podrá cooperar con un mejor criterio dentro del tribunal arbitral. El árbitro puede complementar su experiencia con actividades conexas de perito, abogado defensor o consejero, con lo cual se obtiene la certeza de una adecuada formación procesal arbitral del candidato.
A fin de brindar detalles sobre la amplia experiencia arbitral, se deberá siempre respetar las reglas de la confidencialidad de los arbitrajes y de los contratos de servicios legales o peritaje para no revelar aspectos sensibles y reservados.
3. Criterios establecidos en los laudos
En materia de contrataciones estatales los laudos se encuentran publicados en la página web del OSCE y en diversos centros de arbitraje se replica esta práctica. Bajo el principio de publicidad de los laudos, los contratistas, las entidades y los abogados, pueden conocer los alcances de los criterios arribados por los árbitros, en controversias que versan sobre adicionales, gastos generales, ampliaciones de plazo, pago de valorizaciones o respecto a las excepciones de caducidad, incompetencia o inexistencia de convenio arbitral. En buena cuenta, si quieres conocer a tu árbitro deberás analizar sus laudos.
Un aspecto importante representa la especialidad de los árbitros. Con el notable desarrollo del arbitraje en el Perú existen especialidades arbitrales como contrataciones estatales, contratación privada y/o comercial, derecho de seguros, derecho del consumidor, expropiaciones, concesiones y los arbitrajes internacionales, que permiten que las partes elijan a sus árbitros según sus especialidades.
En los arbitrajes comerciales, por las reglas de la confidencialidad, no se podría publicitar el contenido de los laudos. Sin embargo, mediante los fallos de anulación de laudo, se puede conocer algunos de los criterios arribados por los árbitros, por cuanto estos fallos judiciales son de acceso público en los sistemas de consulta de expedientes.
Con el análisis de los laudos se puede también evaluar otros aspectos como la celeridad en la tramitación del proceso o malas prácticas como recalcular los honorarios arbitrales (sin asidero legal y justificación) o ausencia reiterada a las audiencias o reprogramaciones.
A ningún árbitro o tribunal arbitral le favorecerá que sus laudos puedan ser declarados nulos por las salas comerciales o civiles de las cortes de Justicia. Numerosos laudos anulados siempre generan un desprestigio del árbitro y se pondrá en evidencia su baja pericia.
Finalmente, no se puede dejar de considerar el estilo de la redacción, las citas, entendimiento y prolijidad del laudo, lo cual también se podrá distinguir con los votos en discordia. A su vez resultará muy preocupante que un árbitro a lo largo de toda su trayectoria nunca haya emitido un voto en discordia y que mantenga, como conducta reiterada, aceptar la posición de la mayoría o no efectuar modificaciones u aportes al proyecto de laudo o resolviendo los recursos post laudo.
4. Solicitud de ampliación del deber de revelación
La ley de arbitraje y los reglamentos de diversos centros de arbitraje, en la práctica comercial y de contrataciones estatales, no regulan el mecanismo de ampliación del deber de revelación, pero bajo el criterio de libertad de forma, buena fe y buenas prácticas arbitrales, los litigantes pueden solicitar a sus árbitros que puedan ampliar su deber de revelación, lo cual siempre permitirá seguir generando mayor confianza entre los litigantes y el tribunal arbitral.
En algunas ocasiones la solicitud de ampliación del deber de revelación tiene por finalidad generar un medio probatorio, en un supuesto en el que los árbitros omitan revelar una nueva circunstancia que haya devenido en la perdida de la imparcialidad e independencia, ejerciendo de esta forma los litigantes un constante rol de vigilancia del árbitro, que no debería ser una estrategia dilatoria de presentar recusaciones sin sustento. Todo litigante presume que desde la aceptación del encargo y hasta la emisión del laudo, los miembros del tribunal arbitral ejercerán con diligencia y buena fe su deber de revelación y su ampliación.
5. Recusaciones fundadas
El recurso de recusación constituye el instrumento procesal que tiene por finalidad el apartamiento del árbitro, por estar inmerso en las causales del incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia, siendo que de declararse fundada la recusación, el árbitro pierde groseramente la confianza y, con ello, su desprestigio y el apartamiento del recusado de la litis.
En materia de contrataciones estatales el OSCE mantiene una base de datos y un consolidado de los diversos procedimientos de recusaciones, lo cual permite conocer cierta información estadística como los árbitros más recusados, las entidades o contratistas recusantes y los criterios bajo los cuales las recusaciones son declaradas fundadas.
Ante la pregunta sobre si tu candidato a árbitro es usualmente recusado y con recusaciones fundadas, la respuesta cae de golpe: no designen a árbitros recusados que con el quebrantamiento de los principios de imparcialidad e independencia desprestigian las buenas prácticas arbitrales.
Lima, 05 de febrero del 2019.
