Sumario.- 1. Introducción, 2. Las causales de separación de cuerpos, 2.1. El adulterio, 2.2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias, 2.3. El atentado contra la vida del cónyuge, 2.4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, 2.5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo, 2.6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, 2.7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347, 2.8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, 2.9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio, 2.10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio, 2.11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, 2.12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335, 2.13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, 2.13.1. La Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.
1. Introducción
En anteriores trabajos nos hemos referido al matrimonio, a la separación de cuerpos y al divorcio. Instituciones cuya comprensión previa consideramos imprescindible para poder entender el presente trabajo, es decir, a las causales que dan origen a la separación de cuerpos pero que también conducen al divorcio (art. 333 incisos 1 al 12). A ellas remitimos al lector antes de la lectura del presente artículo.
Las causales de separación de cuerpos en nuestro CC son en su mayoría subjetivas, (art. 333, causales de la 1 a la 10) esto es por culpa de uno de los cónyuges, y en su minoría objetivas, (art. 332, causales 11, 12 y 13) es decir, sin culpa de la partes, por mutuo acuerdo o causal de tipo genérico. Veamos, a continuación, cada una de ellas.
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2. Las causales de separación de cuerpos
2.1. El adulterio
Etimológicamente la voz adulterio deriva del latín ad alterius thorun ire que significa andar en lecho ajeno. A decir de los hermanos Mazeaud, este constituye la violación de una obligación esencial del matrimonio: la fidelidad. Sin embargo, no cualquier acto de infidelidad podrá configurarlo. Nuestros tribunales exigen para su tipificación «el acceso carnal que uno de los cónyuges mantiene con tercera persona» (Ej. Supr. del 14 de junio de 1982). (Cabello Matamala, 1999, p. 57)
En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 335)
La Casación 1744-00, Santa, de 09-01-2001, f.j. 10. Sala Civil Transitoria establece que:
Existen dos elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula sexual con persona distinta al cónyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de fidelidad, de esta manera se excluyen otras hipótesis, como la violación o el acto cometido por quien sufre trastornos de su consciencia, etcétera.
Asimismo, la Casación 1643-99, Cusco, de 15-11-1999, ff. jj. 8-9. Sala Civil Permanente señala que:
El hijo nacido de una relación extramatrimonial implica que fue concebido fuera del matrimonio, y la actora sostiene que la causa que dio lugar al adulterio no es el acto de la concepción, sino los hechos posteriores, es decir el nacimiento del menor y el reconocimiento de la paternidad; que sin embargo estos dos últimos hechos no son sino consecuencia del primero y considerados como medios de prueba idóneos, que en su conjunto prueban la causal de adulterio.
En buena cuenta, el adulterio involucra la presencia de dos elementos, uno objetivo y el otro subjetivo: el primero, el tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y el segundo, la intención deliberada de hacerlo. Elementos que al presentarse copulativamente vulneran el deber de fidelidad recíproco, que se deben los cónyuges, que emerge del matrimonio.
2.2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias
Entendemos por violencia física a toda acción destinada a causar un daño en la integridad física y salud de una persona, y que en la generalidad de los casos, deja huellas visibles perceptibles por los sentidos; el daño físico comprende heridas contusas, heridas cortantes, contuso-cortantes, equimosis, tumefacciones, escoriaciones, hemorragias, entre otros. (Aguilar Llanos, 2016, p. 243)
La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurarse un delito o una falta con la integridad o salud de la persona. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 335)
De otro lado, la violencia psicológica es toda acción u omisión encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad personal, por medio de frases y/o acciones físicas indirectas; en general es todo tipo de agresión emocional o afectiva, que se produce por parte de uno de los cónyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de la distribución del poder en el hogar, el conocimiento, los ingresos, posición social, valorando e intimidando a la persona contra la que se arremete. (Aguilar Llanos, 2016, pp. 243-244)
Según la Casación 4654-2011, Cajamarca, de 19-01-2012, f. j. 7. Sala Civil Transitoria (EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación 671, p. 37279), la violencia física o violencia psicológica, en un contexto familiar y de pareja, podría derivar en la imposibilidad de hacer vida en común:
Las circunstancias en las que vive el actor (el esposo) con la (esposa) demandada hacen imposible continuar o reanudar la vida en común, en razón que la demandada comete excesivos abusos contra el demandante, al no permitirle el ingreso a su hogar conyugal y haber sido víctima de violencia física; las agresiones a que hace mención el demandante, si bien constituyen la causal de violencia física o psicológica, también dentro de un contexto familiar y de pareja puede ser considerada como imposibilidad de hacer vida en común, demostrando con ello hechos violatorios de deberes matrimoniales (por parte de la demandada) que impiden hacer vida en común y en forma armoniosa.
Asimismo, la Causa 369-07, de 22-01-2008. Primera Sala Civil. Corte Superior de Justicia de Arequipa expresa que:
Si bien es cierto constituyen actos de violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión; estos deben encontrarse acreditados ya sea con medios probatorios fehacientes o con indicios que hagan concluir en forma contundente la existencia de la violencia denunciada.
Los medios probatorios fehacientes lo constituyen: la evaluación realizada por un médico legista, en el caso de la violencia física, o por un psicólogo o psiquiatra, en el caso de daños psicológicos.
En suma, la violencia física es aquella realizada sobre el cuerpo del cónyuge y fácilmente perceptible por los sentidos mientras que la violencia psicológica es aquella inferida por gestos o palabras que lesionan la psique del cónyuge pero que acarreará mayor dificultad probatoria debido a su imperceptibilidad sensorial. Este último tipo de violencia podría también manifestarse a través de la injuria, la calumnia o la difamación, es decir, de los delitos que atentan contra el honor de un individuo. Pudiendo, individualmente o conjuntamente, derivar en la imposibilidad de seguir haciendo vida en común.
2.3. El atentado contra la vida del cónyuge
Esta causal no requiere mayor comentario: si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia, no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los cónyuges en agravio del otro, suscita necesariamente un estado de aversión y fundado temor enteramente incompatible con la vida en común. (Cornejo Chávez, 1999, p. 302)
Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la separación, pues, aparte de la natural repugnancia por la cohabitación que el atentado provoca en la víctima, sería inhumano obligar a esta a que siga viviendo con el agresor. Figuras del derecho penal como la tentativa de homicidio, el homicidio frustrado y el homicidio imposible quedan comprendidas en esta causal. (Ídem)
Si la violencia física o psicológica son causales de separación e incluso pueden derivar en la imposibilidad de hacer vida en común, el atentado contra la vida de un cónyuge a fortiori constituye causal de separación ya que el deber de cohabitación matrimonial se verá suspendido luego de la tentativa del homicidio. Y allí dónde esté ausente la cohabitación faltará uno de los elementos del matrimonio y uno de los derechos que emergen del mismo. Está demás decir que esta causal también podría derivar en la imposibilidad de hacer vida en común.
En cuanto a las pruebas, si bien es cierto que no se exige inevitablemente que haya un proceso penal en marcha, sin embargo resulta conveniente ello. (Aguilar Llanos, 2016, p. 246)
2.4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común
La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintiéndolo aquél, o referirse a la persona de uno de los esposos, a su familia, o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De ahí la amplitud que tiene la aplicación de esta causa que constituye una suerte de causa residual. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 338)
Para esta doctrina, la injuria puede referirse a uno de los cónyuges, a su familia o a su cultura y provenir del otro cónyuge o de un tercero cuando el cónyuge culpable lo autorice o consienta.
Según Benjamín Aguilar, las injurias graves constituyen una violación de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran indignidad de su autor, haciendo insoportable la vida en común; en tanto la jurisprudencia nacional ha definido a la injuria grave, como toda ofensa inexcusable al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. (2016, p. 246)
Para nosotros, el honor constituye parte del abanico de los derechos de las personas, y se manifiesta de dos formas, como honor objetivo o reputación y como honor subjetivo o dignidad. En cuanto al primero, es la opinión, percepción o consideración que tienen los terceros para con la persona (natural o jurídica) titular de este derecho no patrimonial, mientras que el segundo, es la autopercepción, la autoestima o autocrítica que la persona (natural) tiene respecto de si misma. Será posible afectar el honor objetivo de las personas jurídicas pero nunca el honor subjetivo de estas ya que no cuentan con las emociones, con los sentimientos, angustias o penas que son características propias y privativas de los seres humanos.
Al respecto, nuestro Código Penal peruano (en adelante CP) señala:
Artículo 130.- Injuria
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.
Para nosotros toda injuria constituye un tipo de violencia psicológica pero no todos los casos de violencia psicológica constituirán injuria. Pudiendo constituir solo calumnia, difamación o daño moral. En el caso de la injuria la vida en común será de imposible reanudación y el deber de cohabitación quedará suspendido.
Asimismo, la Casación 2239-2001, Lima establece respecto al número de ofensas:
Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia; por ende la pluralidad de la ofensa no es un requisito esencial sino que un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio.
Ahora bien, el elemento prueba es importante en esta causal, y por ello se ha señalado con razón de que es muy difícil acreditar injuria cuando esta se produce dentro del hogar y sin testigos, a no ser que esté documentada, pero si no fuera así estaríamos ante el dicho de uno y otro, por ello se considera para los efectos de la probanza que la injuria debe ser pública, entendiéndose como tal que terceros den cuenta de la ofensa. (Aguilar Llanos, 2016, p. 247)
2.5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo
La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber de cohabitación. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 340)
El art. 289 del CC consagra que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal, estableciendo la ley que es causal de divorcio que cualquiera de ellos, negándose a cumplirlo, lo abandone injustificadamente por un término mayor de dos años continuos o cuando la suma de periodos de abandono supere el plazo. (Cabello Matamala, 1999, p. 183)
Para que el abandono sufrido por uno de los cónyuges sea causa de divorcio deben concurrir tres elementos:
– La separación material del hogar conyugal.
– La intención deliberada de poner fin a la comunidad de
vida matrimonial.
– El cumplimiento de un plazo legal mínimo de abandono. (Ídem)
No olvidemos que el deber de cohabitación es una manifestación de los deberes y derechos que nacen del matrimonio y que de hallarse ausente derivará en la imposibilidad de hacer vida en común. Para la ley, entonces, el abandono efectivo del hogar (objetivo), la intención de incumplir el deber de cohabitación (subjetivo) que se prolongue por dos años (temporal) configurará causal de separación de cuerpos.
Requisito indispensable para que se pueda alegar la causal es acreditar la existencia del domicilio conyugal de donde precisamente el demandado se alejó. (Aguilar Llanos, 2016, p. 249)
El Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla en materia de Familia, realizado en noviembre de 2018 sobre la carga probatoria en los procesos de divorcio por causal de abandono injustificado aprobó por mayoría:
Quien invoca el abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización del retiro del hogar como que éste es injustificado.
2.6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común
Dentro de la generalidad de esta fórmula ha querido comprender el legislador una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. (Cornejo Chávez, 1999, p. 304)
Puede ocurrir que los cónyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la ley y, sin
embargo, afirmasen que su vínculo se halla virtualmente desquiciado, es decir, fracturado en lo afectivo. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 342)
Para Aguilar Llanos se trata de una causal genérica y subjetiva, de la cual se puede dar un uso abusivo para alegar conductas aparentemente deshonrosas, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona; según una ejecutoria de nuestros tribunales, esta causal implica el conjunto de actos que hacen perder la honra del cónyuge agraviado, entendida esta como la pérdida de su pudor, honestidad y recato. (2016, p. 249)
Por su parte señala que la conducta deshonrosa consiste en la realización de hechos carentes de honestidad, que atentan contra la consideración y respeto que debe existir entre los cónyuges, a fin de lograr la armonía conyugal. (Ídem)
La causal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que se verá ahondado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad y dignidad de la familia. (Cabello Matamala, 1999, p. 350)
En el Expediente 00435-2015-0-0901-JR-FC-06 respecto a la conducta deshonrosa afirma:
La conducta que se demanda evidentemente lesiona el honor de la cónyuge demandante, se trata que su esposo ha tenido 6 hijos fuera de matrimonio en una relación paralela, ello es evidente, ya que ha quebrantado el deber de fidelidad de matrimonio y expone a su esposa con una conducta que originó el esposo, es más, como se tiene dicho de manera continua y prolongada, obviamente en este contexto es natural que se haya lesionado el honor de la cónyuge ahora demandante, de ahí que al lesionar el honor de la demandante se hace insoportable la vida en común.
Observamos que la lesión del derecho al honor del o de la cónyuge, o de la familia de alguno de estos, conlleva a que se haga insoportable la vida en común.
Los supuestos más comunes lindan con el aspecto ilícito, contra la moral, las buenas costumbres y el orden público. Casos como la ebriedad habitual, salidas injustificadas, intimación con persona distinta al cónyuge, drogadicción, ludopatía, vagancia, prostitución, prácticas de estafa, usura, vicios, mendicidad, proxenetismo pueden configurar esta causal. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 344)
2.7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347
La toxicomanía es definida como el hábito patológico de intoxicarse, mediante la absorción de determinadas sustancias, sin motivos terapéuticos, convirtiéndose en una necesidad irresistible, caracterizada por reacciones de acostumbramiento, de dependencia psíquica y fisiológica, que generan en el individuo lesiones físico-mentales de carácter irreversible. (Cabello Matamala, 1999, pp. 275-276)
En todo caso, para que el uso de esas drogas constituya una causal de separación, debe reunir las condiciones que la ley específica, a saber: que se trate de un hábito (lo que casi siempre ocurrirá, ya que es raro el caso de un toxicómano que no sea consuetudinario); y que tal uso sea injustificado. (Cornejo Chávez, 1999, p. 305)
Nuestros tribunales han considerado al alcoholismo crónico (ebrio habitual o alcohólico) dentro de esta causal, y creemos con razón, en tanto que el bebedor consuetudinario también es una persona que por efectos de la droga (alcohol) se vuelve irresponsable, sin voluntad propia, sugestionable, y dependiente del vicio, vicio que muchas veces lo conduce a comportamientos alejados de la moral y de los buenos principios, lo que dificulta una vida en común a la que está obligado por el matrimonio. (Aguilar Llanos, 2016, p. 251)
En buena cuenta, la toxicomanía y el alcoholismo crónico al generar lesiones físico-mentales de carácter irreversible constituyen causal de separación de cuerpos.
2.8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio
Benjamín Aguilar opina que tal como está redactada la causal, esta vendría a ser objetiva, en tanto que al juez solo le bastaría comprobar con el certificado médico pertinente, la existencia de la enfermedad grave y la fecha de su adquisición (que tiene que ser después del matrimonio), no interesándole la forma como fue adquirido el mal, pues no estaríamos juzgando una falta al deber de fidelidad (que sería el caso del adulterio), sino el grave riesgo y peligro del contagio del mal que se padece, pues dicho mal se transmite sexualmente. (2016, p. 252)
Empero los magistrados de familia vienen interpretando esta causal como subjetiva, esto es aquel que contrajo la enfermedad se deba a incumplimientos de los deberes que impone el matrimonio sobre todo en lo concerniente al deber de fidelidad. (Ídem)
Para que se configure se tienen que presentar los siguientes elementos:
– La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de transmisión sexual, es decir tiene que poner en peligro la integridad del otro cónyuge.
– Debe haberse contraído luego de celebrado el matrimonio. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 347)
En conclusión, la enfermedad grave de transmisión sexual puede constituir una causal subjetiva si consideramos que se viola el deber recíproco de fidelidad pero también podría constituir una causal objetiva si el juez aprecia el certificado médico con el diagnóstico de la mencionada enfermedad con fecha posterior a la celebración del matrimonio.
2.9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
La heterosexualidad constituye un presupuesto para contraer matrimonio, sin el cual no cobra existencia. El matrimonio es un acto esencialmente heterosexual (salvo en los países donde el matrimonio homosexual ya tiene reconocimiento explícito). (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 347)
Efectivamente, uno de los elementos del matrimonio es la heterosexualidad de los contrayentes y de presentarse la homosexualidad sobreviniente de alguno de los cónyuges habilitará al cónyuge perjudicado a solicitar la separación de cuerpos.
La homosexualidad es un problema de graves implicancias a nivel familiar, por frustrar la convivencia normal de los cónyuges e imposibilitar la realización del matrimonio y de sus fines. Su aparición tras la celebración de éste, es motivo suficiente para demandar la disolución del vínculo, por cuanto sus efectos no sólo perjudican la vida íntima de los cónyuges como pareja, sino que, trascendiendo a su ámbito social, inciden también en la imagen del cónyuge agraviado, a través de comportamientos encubiertos e inclusive manifiestos que evidencian sus inclinaciones. (Cabello Matamala, 1999, p. 288)
En otras palabras, la homosexualidad sobrevenida también afectará el débito conyugal mutuo entre los cónyuges.
2.10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio
El Código Civil introduce respecto a esta causal algunas modificaciones en relación al régimen anterior. Su redacción ha sido variada en tanto señala expresamente que sólo la condena por delito doloso es la que da lugar al divorcio, mientras que el texto anterior se refería genéricamente a “la condena por delito …” posibilitándose de su lectura literal la inclusión también de la acción culposa, lo que resultaba a toda vista injusto. (Cabello Matamala, 1999, p. 291)
Estima Plácido Vilcachagua que la motivación puede fundarse en el hecho de la separación que impone la privación de libertad o por la conducta reprobable causante de la pena. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 348)
Para Cornejo Chávez, lo que rompe la armonía y mutua estimación de los casados es la deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa. (1999, p. 307)
Asimismo, señala el artículo 338 del Código Civil que si el delito fue cometido antes del casamiento y sancionado posteriormente a la celebración de este, cuando el otro cónyuge conoció la comisión de aquel, ya no es posible accionar, la justificación de la norma es evidente en razón de que el cónyuge estaba en pleno conocimiento de los hechos, los aceptó y se casó, por lo tanto no sería dable concederle la acción. (Aguilar Llanos, 2016, p. 255)
Debemos reparar que el artículo 277, inciso 5to del Código Civil consigna igualmente este hecho pero como causal de anulabilidad del matrimonio, cuando el cónyuge inocente ignoraba tales hechos, siendo el plazo par accionar de dos años. (Ídem).
En conclusión, la pena privativa de la libertad a causa de un delito doloso cometido justifica la separación de cuerpos debido a la suspensión el deber de cohabitación recíproco de los cónyuges pero también el tipo de delito cometido podría afectar el honor del cónyuge inocente o el de su familia. Pudiendo todo lo mencionado derivar en la imposibilidad de reanudar la vida en común.
2.11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial
Según Aguilar Llanos, de la simple lectura de esta causal se desprende su ambigüedad y deficiencia de redacción que la torna oscura y amplia. Tratando de entender la causal, señala que esta surgiría cuando los cónyuges no encuentran salida para sus conflictos, al debilitarse la intención de hacer vida en común; la perturbación es tan profunda que ya no se espera que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, constatándose la falta de actitud y aptitud recíproca de compartir un proyecto de vida. (2016, p. 256)
Esta causal pertenece al sistema objetivo no inculpatorio. La corriente que impulsa esta causal la coloca en la teoría del divorcio remedio. Los factores que la componen no son exclusivamente de uno de los cónyuges, sino de la pareja y afecta la continuidad de vida cuando esta se torna insoportable o inmanejable, trayendo consigo la desarmonía conyugal. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 351)
El Tercer Pleno Casatorio Civil (Tema: Divorcio por causal de separación de hecho), realizado el 18-03-2011, f. j. 41 Casación 4664-2010, Puno (EP, 13-05-2011) diferencia la causal de imposibilidad de hacer vida en común de la causal de separación de hecho:
La imposibilidad de hacer la vida en común se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se puede abarcar conductas no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos consideran que básicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no se posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos, mientras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador. Para la configuración de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de la interposición de la demanda, se encuentren separadas físicamente, como si se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva.
Las causales 2, 3, 4, 5, 6 vistas pueden derivar en la imposibilidad de hacer vida en común sin embargo no debemos olvidar que nuestro sistema se adscribe al divorcio sanción como regla general y excepcionalmente al divorcio remedio. Por eso, los jueces deben tener mucho cuidado de reconducir cualquier otra causal a la imposibilidad de caracteres ya que nuestra constitución protege a la familia y promueve al matrimonio. En esa línea, las causales invocadas deben obedecer a conductas culposas preestablecidas en el artículo 333 del CC.
2.12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
La separación de hecho es la negación del estado de vida común en el domicilio conyugal. Es un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio, la cohabitación. Nuestra legislación civil relativa al matrimonio, consigna bajo el nombre de cohabitación, al deber que tienen los cónyuges de hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal, de conformidad con el artículo 289 del Código Civil, siendo esto es lo que se incumple. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 353)
La Casación 784-2005, Lima de 14-03-2006, f. j. 18. Sala Civil Transitoria conceptúa a la separación de hecho como:
La interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge perjudicado; es más, cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción por esta causal, si se tiene en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón.
Para fines de esta causal no se considerará separación de hecho a aquella que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo(615). No se considera las razones de salud, siendo estas, a nuestro criterio, tanto o más justificadas que las laborales (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 355)
En conclusión, la separación de hecho es aquella causal de tipo objetivo, es decir, que no involucra la culpa de ninguno de los cónyuges y que puede ser invocada por uno o ambos pero solo cuando estén viviendo juntos.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de defensor de ausente, acciones judiciales por omisión familiar o copia certificada de la denuncia policial. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 356)
2.13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio
La separación convencional es la manifestación concorde de voluntades de los cónyuges, que puede motivar un decaimiento o disolución del matrimonio. Con el concurso de voluntades y cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos, la resolución judicial, acta notarial o resolución de alcaldía se limitan a la aprobación y homologación del acuerdo conyugal. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 356)
El objetivo de esta figura es obtener la separación de cuerpos para luego solicitar el divorcio. No cabe la solicitud de divorcio vía separación convencional. Se requiere el paso previo de la separación de cuerpos. (Ídem)
Además de la separación convencional judicial existen dos tipos más, la separación convencional municipal y la separación convencional notarial. Ambas serán requisito ineludible previo a la solicitud del divorcio ulterior.
2.13.1. La separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y las notarías
Las normas aplicables son las siguientes:
-Ley 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías o conocida como Ley de Divorcio Rápido
-Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos.
3. Conclusiones
Las causales de separación de cuerpos en nuestro CC en su mayoría son subjetivas, (art. 333, causales de la 1 a la 10) esto es por culpa de uno de los cónyuges y en su minoría objetivas, (art. 332, causales 11, 12 y 13) es decir, sin culpa de la partes, por mutuo acuerdo o causal de tipo genérico.
Las causales 2, 3, 4, 5, 6 vistas pueden derivar en la imposibilidad de hacer vida en común sin embargo no debemos olvidar que nuestro sistema se adscribe al divorcio sanción como regla general y excepcionalmente al divorcio remedio. Por eso, los jueces deben tener mucho cuidado de reconducir cualquier otra causal a la imposibilidad de caracteres ya que nuestra constitución protege a la familia y promueve al matrimonio. En esa línea, las causales invocadas deben obedecer, como regla general, a conductas culposas preestablecidas en el artículo 333 del CC.
4.Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex &Iuris.
BÉNABENT, Alain (2003). Droit civil. La famille. Paris: Litec
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (2004). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (1999). Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima: PUCP.
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (2001). «Divorcio ¿remedio en el Perú?». En: Derecho PUCP, n. 54, pp. 401-418.
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1999). Derecho familiar peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de derechos familia. Matrimonio y uniones estables. Tomo II. Lima: Universidad de Lima.
