Fundamento destacado. 7.4.45 Tomando en cuenta lo glosado anteriormente, no se advierte por parte de los demandantes, que hubiesen fundamentado o acreditado el impedimento de la ciudadanía el acceso a formar nuevos medios de comunicación escrita o que como consecuencia del contrato cuya nulidad se solicita se haya visto afectada la pluralidad informativa, o que exista limitaciones respecto al alcance y el acceso a los contenidos emitidos por los diversos medios de comunicación que permita concluir que existe afectación en su derecho a la libertad de información y expresión, y que de alguna forma desestabilice la pluralidad informativa o que la libertad de expresión se haya visto afectada, puesto que si bien es cierto, en un momento determinado el Grupo El Comercio adquirió la mayoría de acciones de las empresas EPENSA y Alfa Beta Sistemas, ello no ha implicado que en ese periodo de tiempo la ciudadanía en general se hubiese visto impedida de acceder o ejercer su derecho a la libertad de información o de expresión, en las diversas plataformas puestas a su alcance, que como se ha señalado, comprenden no solo a la prensa escrita, sino que además y dado el tiempo transcurrido, comprende diferentes formas de acceso como son los que a través del internet, permite acceder a plataformas digitales, redes sociales, entre otros.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
EXPEDIENTE N° 35583-2013-0-1801-JR-CI-04
Demandantes: ENRIQUE ALBERTO ZILERI GIBSON (SUCESORES PROCESALES)
AUGUSTO ANÍBAL ÁLVAREZ RODRICH
LUZ MARÍA HELGUERO SEMINARIO
MIROSLAV LAUER HOLOUBEK
GUSTAVO ADOLFO MOHME SEMINARIO
ROSA MARÍA AUGUSTA PALACIOS MC BRIDE
MARIO SAAVEDRA PINON CASTILLO (CURADOR PROCESAL)
FERNANDO VALENCIA OSORIO
Demandados: EMPRESA EDITORA EL COMERCIO S.A.
SERVICIOS ESPECIALES DE EDICIÓN S.A.
OLGA ANA ROSA BANCHERO ROSSI DE SALAZAR
LUIS MANUEL AGOIS BANCHERO
MARÍA GABRIELA AGOIS BANCHERO
CARLOS OSCAR LUIS AGOIS BANCHERO
ROSA BERNARDITA AGOIS BANCHERO
Materia: ACCIÓN DE AMPARO
Resolución Número Ochenta y seis
San Isidro, ocho de julio de dos mil veinticuatro. –
VISTOS: Observándose las formalidades previstas en el artículo 131 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; se procede a emitir la presente sentencia.
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE RECURSO DE APELACIÓN:
Vienen en grado de apelación a este Superior Colegiado, las siguientes resoluciones:
1.1. El auto contenido en la Resolución N°631, de fecha 25 de abril del 2022, en el extremo que resuelve designar como curador procesal del codemandante MARIO SAAVEDRA PINÓN CASTILLO al doctor JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA con Registro del Colegio de Abogados de Lima 28423, quien deberá expresar su aceptación, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la designación.
1.2. El auto contenido en la Resolución N°652, de fecha 28 de noviembre del 2022, en el extremo que resuelve declarar infundada la nulidad planteada por los codemandados señores AGOIS BANCHERO (CARLOS, LUIS MARÍA, ROSSANA), señor ENRIQUE AGOIS BANCHERO y EMPRESA PRENSMART en el extremo de la designación de curador procesal para el demandante fallecido MARIO SAAVEDRA PINÓN CASTILLO.
1.3. El auto contenido en la Resolución N°673, de fecha 05 de abril del 2023, en el extremo que resuelve declarar infundado el pedido de recusación contra RUIZ MOLLEDO, curador procesal del demandante fallecido MARIO SAAVEDRA PINÓN CASTILLO.
1.4. La sentencia contenida en la Resolución N°714, de fecha 18 de julio de 2023, que resuelve:
a) Declarar fundada la demanda de amparo por vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4, y art. 61, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 13.
b) Declarar nulo el contrato de compraventa del 54% de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha 20 de agosto de 2013 celebrado por los demandados señores AGOIS – BANCHERO como vendedores y EMPRESA EDITORA EL COMERCIO SERVICIOS ESPECIALES DE EDICIÓN como compradoras, por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional.
c) Exhortar al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo a dictar las medidas legislativas y demás procedimientos que fuesen necesarios para asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional, sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios, transparencia en la propiedad de los medios de comunicación, y otros, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado Peruano conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. Consentida o ejecutoriada que sea dicha resolución, se oficia para tal fin.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N°63 (AUTO)
La parte codemandada, CARLOS OSCAR LUIS AGOIS BANCHERO, LUIS MANUEL AGOIS BANCHERO, MARÍA GABRIELA AGOIS BANCHERO y ROSSANA BERNARDITA AGOIS BANCHERO, mediante escrito de fecha 03 de mayo de 20225, interpone recurso de apelación, señalando como agravios:
2.1 La resolución impugnada incurre en el vicio de motivación aparente vulnerando su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, aplicando una dirección errónea del principio de dirección del proceso al designar a un curador procesal para el codemandante fenecido e indebidamente pretender fijar la forma exacta en que debe ejercer el patrocinio en la presente causa.
2.2 Con la designación del abogado del Instituto de Defensa Legal, el propio Juez incumple con la resuelto en sus anteriores resoluciones que determinaron rechazar las solicitudes de intervención del IDL en el presente proceso, transgrediendo el artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.3 El Juez se encuentra facultado para nombrar al curador procesal del codemandante fallecido, en aras de dar continuidad a la presente causa, pero no es función del Juez direccionar la forma en la cual el curador procesal ejercerá el patrocinio de quien ha fallecido, ni determinar las características que debería poseer el curador procesal, pues afectaría el derecho a ser juzgado por un juez imparcial y desconocería el derecho a la igualdad de la las partes en el proceso.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N°65 (AUTO) PRENSMART S.A.C., mediante escrito de fecha 05 de diciembre de 20226, interpone recurso de apelación parcial, señalando como agravios:
3.1 La resolución impugnada no ha sido debidamente motivada afirmando solamente que la lista del Colegio de Abogados de Lima no es vinculante y la designación fue en base a los propios actuados del expediente y en función de la especial calidad de los derechos fundamentales en debate.
3.2 El Juez incurre en motivación aparente, incongruente e insuficiente, toda vez que no se ha realizado ninguna evaluación o análisis del artículo 2 del Reglamento de Curadores Procesales del Colegio de Abogados de Lima, así como tampoco el Juez ha detallado cuáles son los actuados del expediente que sirvieron de base a su decisión.
3.3 No se ha explicado cual es la especial calidad de los derechos fundamentales en debate ni tampoco ha explicitado cuáles son esos derechos fundamentales en debate, ni tampoco se ha explicado por que el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda tendrían alguna relación o aptitud particular para la especial calidad de los derechos fundamentales en debate.
3.4 Se ha infringido el artículo 2 del Reglamento de Curadores Procesales del Colegio de Abogados de Lima, toda vez que el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda no está inscrita en la nómina aprobada por el Colegio de Abogados de Lima que se remita a las Cortes Superiores del Departamento de Lima, por lo que, no se ha verificado que cuente con las capacidades, aptitudes y conocimientos para actuar como curador procesal en este proceso o en cualquier otro.
IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N°67 (AUTO) PRENSMART S.A.C., mediante escrito de fecha 13 de abril de 20237, interpone recurso de apelación, señalando:
4.1 Se rechaza el argumento de que la recusación planteada carezca de sustento fáctico y jurídico, siendo el sustento jurídico el inciso 4 del artículo 307 del Código Procesal Civil, y el sustento fáctico, el hecho de que el abogado Juan Carlos Ruíz Molleda intervino en el proceso como abogado defensor.
4.2 Tampoco existe un doble cuestionamiento al abogado Juan Carlos Ruíz Molleda, pues el cuestionamiento al procedimiento para la arbitraria designación del abogado como curador procesal es diferente a la recusación del curador procesal con sustento en causas legales.
4.3 En la resolución impugnada se reconoce que el recusado es un defensor que intervino en el proceso, lo que demuestra que la norma como sustento jurídico se cumple y la recusación debió ser declarada fundada.
4.4 Es equivocado el razonamiento del Juzgado respecto al haber señalado en el auto apelado que el Instituto de Defensa Legal no ha sido ni es parte procesal, por lo que, la participación de dicho abogado no se encuadra en el precepto invocado, toda vez, que el inciso 4 del artículo 307 del Código Procesal Civil, no exige que el recusado haya intervenido como defensor de una parte procesal, sino que se limita al supuesto de que el recusado haya intervenido en el proceso como defensor.
V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N°71 (SENTENCIA)
5.1 El codemandado ENRIQUE LUIS ALEJANDRO AGOIS BANCHERO, mediante escrito de fecha 25 de julio de 20238, interpone recurso de apelación, señalando como agravios:
5.1.1 En la resolución impugnada incurre en vicios de motivación aparente e insuficiente, puesto que no se observa que el Juzgado se pronuncie sobre los fundamentos expuestos por el recurrente en su contestación de demanda de acción de amparo, y tampoco hay evidencia que el Juzgado haga referencia de forma individualizada a los argumentos de defensa de cada una de las partes emplazadas, limitándose a hacer un pequeño resumen del proceso sin realizar debido análisis de los mismos, vulnerándose el Principio de Congruencia, en el tipo de incongruencia objetiva infra petita.
5.1.2 En la sentencia el Juez incorpora una serie de documentos que no fueron ofrecidos por las partes, ni tampoco como prueba de oficio; por tal motivo, tampoco fueron admitidos como tales, lo cual, constituye una vulneración al derecho a la prueba. Se incluye una larga serie de documentos descritos por el Juez e incorporados sin respetar el principio de contradicción, de igualdad y de publicidad de la prueba, es decir, sin que previamente hayan sido admitidos y notificados a las partes.
5.1.3 El Juez se limita a manifestar que los demandados no pueden alegar desconocimiento de diversas fuentes jurídicas porque estas serían públicas, sin embargo, gran parte de los documentos incorporados por el Juez en la sentencia no son normas legales cuyo conocimiento sea generalizado y que no requiera de probanza.
5.1.4 En la sentencia apelada se pretende un control de convencionalidad bajo el argumento de que el Estado habría incurrido en responsabilidad por no haber expedido una norma legal acorde con las normas supranacionales y que dicha omisión por parte del Estado habría causado la alegada situación de abuso de posición de dominio en el presente caso.
5.1.5 No obstante, para efectuar un control difuso de convencionalidad debe seguirse parámetros conformados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sus diversos protocolos adicionales, que en la sentencia no se aprecian porque la misma adolece de una motivación adecuada, siendo efectuado simplemente sobre opiniones y casos no vinculantes y no sobre una norma supranacional como debió haber sido.
5.1.6 El Juzgado no toma en cuenta el transcurso del tiempo (10 años) desde que se interpuso la demanda, como consecuencia de la suscripción del Contrato de Transferencia de Acciones entre el recurrente y los demás accionistas con El Comercio; así el Grupo el Comercio, ha efectuado cambios en la estructura organizacional del Grupo Epensa, que incluye cambios societarios y laborales, activos que fueron transferidos a terceras personas. Ello no es tomado en cuenta en la sentencia impugnada donde no existe un pronunciamiento expreso sobre cómo “desinvertir” a consecuencia de dejar sin efecto un contrato mercantil, no indicando que sucedería si es que las partes demandadas no se ponen de acuerdo en cómo ejecutar la sentencia, en como “desinvertir” lo invertido.
5.1.7 La Sentencia impugnada no interpreta el artículo 61 de la Constitución, respecto del cual los demandantes han planteado la controversia, así como tampoco se toman en cuenta los demás artículos relevantes de la Constitución Política del Perú, que han sido planteados como fundamento de defensa de los demandados. Por el contrario, extrae sus equivocadas conclusiones basadas en sentencias no vinculantes expedidas por organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucional, pero para casos que no tienen relación con la materia controvertida en este proceso, como lo sería el “pluralismo informativo”.
5.1.8 En la sentencia se admite que no existe ninguna prohibición en la Constitución, ni en la Ley acerca del acaparamiento en los medios de prensa escrita, hecho reconocido por el Tribunal Constitucional, no obstante, declara fundada la demanda de acción de amparo.
5.1.9 En la sentencia se ha optado por sostener que la alegada afectación a la libertad de expresión e información, tienen un valor superior, protegido por normas supranacionales, siendo motivo suficiente para sancionar a los demandados pese a haber actuado dentro del marco de la ley y sin quebrantar disposición normativa alguna.
5.1.10 Ante el conflicto entre principios de orden constitucional que afectarían a las partes (libertad de contratación y libertad de empresa vs. supuesta afectación a la libertad de expresión y libertad de información), debió aplicarse el mecanismo reconocido por el Tribunal Constitucional de “test de proporcionalidad”; sin embargo, el Juzgado tomó partido por la posición asumida por los demandantes sobre el “pluralismo informativo”, sin mayor justificación o fundamentación que la sustente.
5.1.11 El Juzgado ha incurrido en un grave error de interpretación, que vicia la sentencia impugnada porque en la propia Sentencia se admite que la Opinión Consultiva 5-85 de 1985 no explicita en qué consisten las “restricciones por vías indirectas” con las que privados o particulares afectarían la libertad de expresión. Entonces el Juzgado se tomó la atribución de calificar situaciones de hecho como “objetivamente violatoria de la libertad de expresión” bajo el supuesto que Opinión Consultiva 5-85 de 1985 presenta una “lista enunciativa de violaciones indirectas”, encaminadas a impedir la libre difusión de noticias e ideas.
5.1.12 Las normas internacionales citadas en la sentencia, no definen con claridad y de forma precisa la supuesta conducta “infractora” de acaparamiento; por lo que, no existe una definición aceptada respecto al término de la conducta de “acaparamiento de la prensa escrita” tanto en el derecho nacional como el derecho supranacional, el Juzgado se encuentra impedido de calificar como un hecho “objetivamente” violatorio por la vía indirecta.
5.1.13 Habiendo ingresado nuevos actores al mercado de la prensa escrita (grupo empresarial Corporación Universal de la familia Capuñay) incrementando significativamente la venta y participación en el mercado de sus marcas diarios Exitosa y diario Karibeña, se permite concluir que la celebración del contrato de trasferencias de acciones no ha tenido por finalidad impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
5.1.14 En cuanto a la supuesta proscripción de la alta participación de una empresa en el mercado de medios es de mencionar que esta no se encuentra respaldada o sustentada en norma supranacional alguna porque no existe ninguna mención expresa o implícita respecto a una sanción o impedimento de las empresas para que alcancen “una alta participación o poder en el mercado”, como tampoco existe prohibición expresa respecto a “toda forma de concentración de poder en el mercado de los medios” de comunicación afecta directamente la necesidad de la mayor pluralidad informativa”.
