Sumilla: No corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a los trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza, de conformidad con el artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, que rige el régimen de la actividad privada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL 18450-2015, LIMA
Reposición por despido incausado y otros.
PROCESO ORDINARIO – NLPT.
Lima, veintitrés de agosto de dos mil dieciséis.
VISTA; la causa número dieciocho mil cuatrocientos cincuenta, guion dos mil quince, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arias Lazarte, con la adhesión de la señora jueza suprema Mac Rae Thays y los votos singulares de los señores jueces supremos Arévalo Vela y Chaves Zapater; y el voto en discordia del señor juez supremo Yrivarren Fallaque, con la adhesión de los señores jueces supremos De La Rosa Bedriñana y Malca Guaylupo; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte, contra la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro, que confirmó la Sentencia apelada de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos dieciséis a trescientos treinta y cuatro, que declaró infundada la demanda; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega (en adelante La Universidad), sobre reposición por despido incausado y otros.
CAUSALES DEL RECURSO:
El presente recurso de casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha siete de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento nueve a ciento trece del cuaderno de casación, por las siguientes causales de infracción normativa:
i) Por inaplicación del artículo 27° de la Constitución Política del Perú;
ii) Por inaplicación del artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728°, Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes. –
1.1 Don Oscar Martín Romero Aquino (demandante), interpone demanda[1] proponiendo como pretensión principal se declare que su despido fue incausado y se ordene su reposición al cargo de trabajador administrativo estable (Abogado Especializado en Legislación Universitaria) y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a partir del doce de junio de dos mil catorce hasta su real reposición, el depósito de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), más los intereses legales correspondientes, con costas y costos del proceso; como pretensión subordinada, solicita el pago de una indemnización por despido arbitrario por la suma de tres millones quinientos sesenta y un mil setecientos diez con 40/100 nuevos soles (S/.3’561,710.40), más los intereses legales correspondientes, con costas y costos del proceso.
1.2 El demandante señala que ingresó a laborar a la Universidad con fecha veintidós de octubre de dos mil cuatro, bajo la modalidad de contrato de trabajo por servicio específico; posteriormente, a partir del nueve de marzo de dos mil nueve, suscribió contrato de trabajo a plazo indeterminado hasta que fue despedido sin mediar causa justa el doce de junio de dos mil catorce, con una remuneración mensual de doscientos noventa y seis mil ochocientos nueve con 20/100 nuevos soles (S/.296,809.20); señala que fue contratado para prestar labores como Abogado Especialista en Legislación Laboral, luego, en atención a la Resolución Rectoral N° 628-2004- RUIV de fecha veinticinco de octubre de dos mil cuatro, se le designó en el cargo de Secretario General de la Universidad, a partir del dos de noviembre de dos mil cuatro, el cual es un cargo de confianza que desempeñó hasta la fecha de su cese; sin embargo, refiere que ingresó a laborar en la condición de trabajador administrativo, y que si bien luego se le encargó temporalmente el cargo de confianza mencionado, su condición de trabajador administrativo estable nunca lo perdió.
1.3 Mediante Sentencia[2] emitida por el Décimo Quinto Juzgado Especializado en la Nueva Ley Procesal de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, se declaró infundada la demanda por considerar que el actor fue contratado para desempeñarse en el cargo de confianza de Secretario General, cargo que además por su naturaleza, reviste tal carácter especial de plena confianza, lo cual además era de pleno conocimiento del actor, por tanto el cese del actor se sustentó válidamente en la causal del retiro de confianza, al considerarse ello como causal válida para la extinción del vínculo laboral, por la situación especial de los trabajadores de confianza y la imposibilidad de brindarle la protección restitutoria o resarcitoria, por lo que concluye que no le asiste al actor el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.
1.4 La Sentencia[3] de Vista expedida por la Tercera Sala Laboral de la mencionada Corte Superior de Justicia, de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, confirmó la sentencia apelada al considerar que el cese del actor se dio al habérsele retirado la confianza, por ende, no se evidencia la existencia de un despido incausado ni arbitrario, en su condición de trabajador de confianza.
Segundo: Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza.
2.1 El artículo 2º incisos 14 y 15 de la Constitución Política del Perú señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27°) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario.
2.2 Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la «confianza», valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.
2.3 En referencia a ello, el artículo 40° de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de «confianza» en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios.
Tercero: Definición de trabajador de confianza.
3.1 En nuestro país el tema de los trabajadores de confianza al servicio de un empleador particular originalmente estuvo restringido al caso de los gerentes a que se refería la Ley de sociedades Mercantiles N° 16123, sustituida posteriormente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo N° 003- 85-JUS[4].
3.2 Recién por Ley N° 24514, artículo quince, se regula lo referente a los trabajadores de confianza en el ámbito privado, estableciendo que sólo podrán ser desempeñados dichos cargos por empleados. Es en virtud del Decreto Legislativo N° 728, en cuyo artículo 43° de su Texto único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, que se establece «[…] Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales […]».
3.3 El Tribunal Constitucional[5] , con el apoyo de la doctrina especializada, ha considerado que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores «comunes», tales como:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.
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h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: «La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios.»
3.4 Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, cuyo Texto Único Ordenado fuera aprobado por Decreto supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL) en su artículo 43° establece que […] Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales […].
3.5 Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos.
El Tribunal Constitucional –en la sentencia citada- considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación.
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3.6 De otro lado, es de resaltar que el mismo Tribunal Constitucional sostiene que para ser trabajador de confianza se puede llegar de una de las siguientes maneras:
a) Aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica (en adelante ‘relación laboral de exclusiva confianza);
b) Aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza (en adelante «relación laboral mixta»).
3.7 Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:
a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley.
b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.
3.8 De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que, si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo.
3.9 El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61° del Decreto Supremo 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59° o 60° de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación.
3.10 Luego de calificada el cargo como de confianza, las consecuencias del cese laboral, dependerá del tipo de trabajador de que se trate. Así:
a) Si estamos frente a un trabajador cuya ‘relación laboral es de exclusiva confianza el sólo retiro de la confianza invocada por el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, sin que exista la obligación de indemnizar por el despido.
b) Por el contrario si se tratara de un trabajador cuya «relación laboral sea mixta», es decir que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, haya sido promovido por el empleador a la condición de trabajador de confianza, en cuyo caso si se le despide por el retiro de la confianza si cabría no solo la reposición al puesto de trabajador ordinario, o la indemnización por el despido arbitrario, pues el retiro de la confianza debiera tener como lógica consecuencia que regrese a su cargo «común» de origen y no a que pierda el trabajo.
Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44°, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. De forma que, si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.
De esa manera se previene el que la promoción laboral pueda ser mal utilizada generando un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido.
3.11 No obstante lo antes señalado debe considerarse que la Corte Suprema de la República mediante Casación N° 1489-2000-Lima, de fecha primero de diciembre del dos mil, ha considerado que […] los trabajadores de confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario […][6]. Sobre la base de la casación citada los autores citados sostienen que la apreciación de la Corte suprema permite considerar tres aspectos:
a) El retiro de la confianza es un derecho del empleador.
b) Los trabajadores de confianza tienen una estabilidad laboral relativa, por lo que les corresponde el pago de una indemnización frente al despido arbitrario; y,
c) Con el pago de la mencionada indemnización se extingue definitivamente el vínculo laboral.
3.12 En cuanto a la posición asumida por la Corte Suprema, en la referida sentencia casatoria, considero que no resulta cierto que la regla, tratándose de trabajadores de confianza, sea que su cese, cual fuere el motivo, incluyendo el mero retiro de la confianza, de lugar siempre al pago de una indemnización por despido arbitrario. Tal creación jurisprudencial tendría como consecuencia que el acto de celebración del contrato de trabajo para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de «indemnización por despido arbitrario», toda vez que siempre que cese el trabajador, sea cual fuere la causa, incluyendo el retiro de confianza, tendría que ser indemnizado por ser arbitrario dicho cese, lo que resultaría absurdo.
3.13 Al respecto cabe señalar que la regla tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya «relación laboral sea mixta», es decir hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar lugar a que el trabajador retorne al puesto de trabajo «común». Y si se le despide, con motivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo «común» entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo «común», o la indemnización por despido arbitrario.
Cuarto: Análisis del caso concreto.
4.1 El recurrente presenta su demanda con fecha ocho de julio de dos mil catorce, tras haber sido despedido por la Universidad, mediante carta N° 2065-ORH-RUIGV-2014, de fecha doce de junio. A través de dicha carta se le retira la confianza. El recurrente en su demanda y en sus medios probatorios afirma que: «Ingresó a trabajar con contratos a plazo fijo», «que pasó a la condición de trabajador administrativo en condición de indeterminado» y «la Universidad ha incurrido en despido incausado al asumir, erróneamente, que el retiro de la confianza que depositó en mí al designarme como Secretario General, podía extinguir mi relación laboral con ella, omitiendo considerar que en mi condición inicial era trabajador administrativo (condición que luego se convirtió en estable)».
4.2 En efecto, el periodo laboral, en una línea de tiempo, del demandante fue la siguiente: Inicio: 22/10/2004. Cargo de confianza (fs.6). Trabajar directo con el Rector Contrato por Serv. Especifico Contrato indeterminado Fecha: 09/03/2009. Cargo de confianza (fs.8). Trabajar directo con rector Cargo: Secretario General Cargo de confianza (fs.10) Fecha: 25/10/2004. Designado por Resolución. Rectoral N° 628-2004-RUIGV Cese: 12/06/2014. Retiro de confianza (fs.20). Resolución Rectoral N° 124- 2014-RUIGV.
4.3 De la línea de tiempo citada se puede apreciar que el demandante fue contratado, según Contrato de Trabajo de Servicio Específico, de fecha veintidós (viernes) de octubre del dos mil cuatro, obrante de folios seis a siete, «para desempeñar cargo de confianza», como expresamente se estipula en la cláusula tercera del mismo, en el que se especifica que será para «trabajar directamente con el señor Rector».
4.4 Del mismo modo, cuando se celebra el denominado «Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado», su fecha nueve de marzo del dos mil nueve, también se especifica que lo es para que se desempeñe «cargo de confianza» y que trabaje «directamente con el señor Rector». Así consta de la cláusula segunda del documento de folio ocho.
4.5 Por último, tenemos que por Resolución Rectoral N° 628-2004-RUIGV, de fecha veinticinco de octubre del dos mil cuatro (lunes), que obra a folio diez, se resuelve designar al actor como Secretario General de la Universidad indicándose que «desempeñará el cargo bajo la dependencia directa del Rector». Y, por Resolución Rectoral N° 124-2014-RUIGV, de fecha diez de junio del dos mil catorce, se resuelve retirar la confianza al demandante en el cargo de Secretario General de la Universidad.
4.6 Como puede apreciarse el único y exclusivo cargo que ha tenido el demandante desde que inició su labor en la Universidad, hasta que fue despedido, ha sido el de Secretario General de la Universidad, y en todos los documentos obrantes en autos lo que se acredita es que dicho cargo era de confianza, que dependía directamente del Rector de la Universidad.
4.7 Lo mismo ocurre con las boletas de pago presentadas como medios probatorios del actor, que obran de folios treinta y siete a ciento veintinueve, en los que aparece de modo expreso o que ejerce el cargo de Secretario general y en la mayoría de ellos, además, se especifica que el cargo es de confianza, pero basta el hecho de que se trate de ocupar el cargo referido para que el actor tenga claro que su cargo era de confianza, no solo por sus contratos y designaciones preexistentes, sino por la naturaleza misma del cargo y de la función desempeñada. Y, si bien, en las boletas de folios ciento veintiuno a ciento cuarenta y seis no aparece el cargo referido ni la condición de confianza, ello no cambia la situación en la medida que el actor hasta su cese continuó ejerciendo el mismo cargo, sobre la base de los mismos contratos y Resoluciones Rectorales de designación.
4.8 Si ello es así, el actor inició, continuó y concluyó su trabajo siendo un trabajador de confianza, en cuya condición es incompatible sostener que pueda ser trabajador en condición de indeterminado, toda vez que por su naturaleza los trabajadores de confianza se encuentran sujetos a una relación de naturaleza determinada, situación que conocía plena y absolutamente el actor, desde que su ingreso a trabajar para la Universidad lo fue para el cargo de confianza, para trabajar directamente con el Rector, y sólo así se mantuvo durante todo su ciclo laboral, como Secretario General.
4.9 En dicho contexto fáctico, se tiene que el demandante no fue de aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza; todo lo contrario, el actor es de aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica.
4.10 En tal sentido, para el actor la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva, como expresamente lo sostiene el Tribunal Constitucional en la STC N° 3501-2006-PA/ TC. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, que es precisamente el caso del demandante.
4.11 Sostener lo contrario sería admitir que todo trabajador de confianza a quien se le retira la confianza tenga derecho a la indemnización por el despido, lo cual es un absurdo, pues si así fuera todo aquel que contrata a un trabajador de confianza sabrá que al retirarle la confianza le tiene que indemnizar, es decir, el trabajador de confianza estaría en mejor posición que el trabajador común, a quien para indemnizarle se tiene que probar que el despido fue arbitrario, en el caso del de confianza, bajo dicha interpretación, no sería necesario. Dicho de otra forma, en los contratos de trabajadores de confianza habría una cláusula tácita de pago de indemnización por despido arbitrario, por cuanto todo retiro de confianza tendría como consecuencia dicho pago. Tal interpretación no resiste análisis alguno en el marco constitucional y legal actual.
4.12 El único supuesto en el que corresponde la indemnización por despido arbitrario para un trabajador de confianza es el caso en que el trabajador, siendo trabajador común, haya sido promocionado, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44°, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. En estos casos se indemniza por el hecho de que el retiro de la confianza no debe ni puede importar que el trabajador pierda el empleo, sino única y exclusivamente que retorne a su puesto de trabajo del cargo ordinario o de trabajador común que tiene.
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4.13 De otro lado, conforme con el artículo 61° del Decreto Supremo 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. El actor no acudió a la instancia judicial cuestionando la calificación de cargo de confianza que ostentaba, y trabajó en esa condición por más de diez años, y sólo después del cese presenta la demanda, lo que resulta totalmente extemporáneo e injustificado, tal como lo consideró en el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N° 03926-2007-PA/TC.
4.14 En cuanto a la calificación del cargo de confianza ocupado por el actor, Secretario General de la Universidad, es evidente que si conforme al Estatuto de la Universidad, obrante de folios trescientos treinta y ocho a trescientos cincuenta, es potestad del Rector, conforme al artículo cuarenta, inciso d) «nombrar al Gerente General y demás cargos de confianza», y en el presente caso el demandante fue designado por el Rector en el cargo de confianza que ostentó durante todo su ciclo laboral, lo que está probado con la Resolución Rectoral de folios ocho a nueve, por tanto no hay duda de tal calificación.
Máxime si la contratación se realizó para que el actor «trabaje directamente con el Rector», tal como aparece establecido en la cláusula tercera del contrato de trabajo de folios seis a siete, de folios ocho, y de las resoluciones rectorales de folios ocho a dieciséis, siendo el Rector el órgano máximo de Dirección Universitario de la Universidad, conforme al artículo treinta y cuatro del referido Estatuto. A ello se suma el hecho de que al demandante se le comunicó por escrito que el puesto que ocuparía era de confianza, y que así fue calificado dicho cargo, lo que expresamente consta del contrato de trabajo y de las resoluciones rectorales citadas, de modo que el actor no puede negar que conocía desde el inicio de su actividad laboral tal situación.
A lo que se añade que en las boletas de pago presentadas como medios probatorios del actor, que obran de folios treinta y siete a ciento veintinueve, aparece de modo expreso o que ejerce el cargo de Secretario general y en la mayoría de ellos, además, se especifica que el cargo es de confianza, pero basta el hecho de que se trate de ocupar el cargo referido para que el actor tenga claro que su cargo era de confianza, no solo por sus contratos y designaciones preexistentes, sino por la naturaleza misma del cargo y de la función desempeñada. Y, si bien, en las boletas de folios ciento veintiuno a ciento cuarenta y seis no aparece el cargo referido ni la condición de confianza, ello no cambia la situación en la medida que el actor hasta su cese continuó ejerciendo el mismo cargo, sobre la base de los mismos contratos y Resoluciones Rectorales de designación.
Por tanto, la inobservancia de las formalidades en algunas boletas de pago no enerva dicha condición de confianza si de la prueba actuada esta se acredita, tal como lo sostiene el Tribunal Constitucional en la STC N° 3501- 2006 AA/TC. En suma, en el presente se cumplen todos los requisitos para sostener que el cargo desempeñado por el actor durante toda su vida laboral fue de confianza.
Quinto: Teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos que anteceden, es oportuno referirnos a las infracciones normativas sustentadas por el recurrente en el siguiente sentido:
5.1 Inaplicación del artículo 27° de la Constitución Política del Perú, señala que el Colegiado Superior al haber inaplicado el Principio de Primacía de la Realidad no solo ha desestimado la reposición como pretensión principal de la demanda, sino también ha desestimado en vía alternativa la indemnización por despido arbitrario, al limitarse en señalar que el cargo que desempeñaba era de confianza a la fecha del cese, sin analizar si la demandada tenía facultades para ejecutar el despido sin causa, y si el recurrente a su fecha de ingreso ocupaba un cargo administrativo o de confianza, como es el de Secretario General.
Sobre el particular, conforme lo hemos sostenido anteriormente, está suficientemente probado que todo el ciclo laboral del actor en la Universidad se desarrolló ocupando el puesto de confianza de Secretario General, lo que además se sustenta en la primacía de la realidad, toda vez que así ocurrieron los hechos en la realidad, y sostener lo contrario sería crear una falsa apreciación de los hechos, lo que afectaría la vigencia del mencionado principio que informa al Derecho Laboral. Por tanto, la causal deviene en infundada. De otro lado debe considerarse que el artículo 27° de la Constitución Política del Perú establece que «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario».
No tratándose el presente caso de un despido arbitrario, en la medida que en el caso de autos estamos frente a una «situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de confianza en cambio es de naturaleza subjetiva»[7] , y como tal no resultaría factible juzgar el carácter arbitrario ni el despido, por tanto, la causal deviene en infundada.
5.2 Inaplicación del artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que la norma denunciada señala que para cuantificar la indemnización por despido arbitrario, corresponde a una remuneración y media por cada año completo de servicios o doce remuneraciones como tope, por lo que no existe motivo por el que el Colegiado Superior desestime esta reclamación, solo por el hecho de haber cesado bajo el cargo de confianza como Secretario General; que si bien el retiro de confianza no se encuentra regulado en la ley como causa de cese justificado, y que al desaparecer dicha confianza, no es posible la subsistencia de la relación laboral, esto no supone que el empleador se libere de la indemnización tarifada que refiere la norma denunciada. Sobre el particular, estando probado la no existencia de despido, en los términos normativos, y menos que se pueda juzgar el carácter arbitrario o no del mismo por las razones señaladas que el cese del actor obedece a una estamos frente a una «situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de confianza en cambio es de naturaleza subjetiva», mal podría resultar aplicable una norma cuyo supuesto de hecho es la pre existencia acreditada de un despido arbitrario. Lo que determina que la causal devenga en infundada.
Sexto: Cabe precisar, que de acuerdo a los causales declaradas procedentes, como a los fundamentos del recurso de casación, el recurrente se encuentra impugnando el extremo que declaró infundado el pago de la indemnización por despido arbitrario, por lo que la pretensión principal que solicita su reposición que fue declarada infundada por las instancias de mérito, se encuentra consentida. El tal sentido, nuestra decisión se encuentra limitada a resolver sobre las causales relacionadas con la pretensión subordinada.
Por estas consideraciones:
FALLO: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro; y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano» conforme a ley; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, sobre reposición por despido incausado y otros y los devolvieron.
S.S.
ARÉVALO VELA
MAC RAE THAYS
CHAVES ZAPATER
ARIAS LAZARTE
[1] Fs. 148 a 171, subsanada en fojas 178 a 209.
[2] Fs. 316 a 334.
[3] Fs. 469 a 494.
[4] AREVALO VELA, Javier y YNAMI GARCIA Suhel. Diálogo con la jurisprudencia N° 112, Gaceta Jurídica, p. 29.
[5] STC 03501-2006-AA/TC.
[6] AREVALO VELA, Javier y otra. Idem, p. 31.
[7] STC 3501-2006-PA/TC.
