Sumario: 1. Introducción. 2. Contexto previo al traslado internacional de un menor. Consideraciones preventivas. 3. La Residencia Habitual como factor controvertido y concepto autónomo tanto en Perú como en España. 4. Excepciones al no retorno: la particularidad del art. 13.1.b del Convenio. Una breve crítica al caso peruano en cuanto al tiempo de restitución y la petición de asilo en España. 5. Conclusiones.
1. Introducción
La sustracción internacional de menores supone un problema grave, de alcance universal de todos los Estados que afecta a miles de niños cada año. En los últimos años, las crisis y los conflictos de pareja, en donde los progenitores suelen ser de nacionalidad diferente (familias transnacionales, binacionales, multiculturales, etc.), conllevan al retorno al país de origen al progenitor que se hubiere encontrado en ese momento en un país ajeno al propio.
Este retorno a los orígenes, de quien tras una frustrada relación sentimental, ha de comenzar una “nueva vida”, supone la imposición de una multitud de limitaciones para disfrutar de la presencia cotidiana de sus hijos. Es por ello que la persona afectada por tales circunstancias, en no pocas ocasiones, se resiste a soportar el elevado nivel de sufrimiento que conlleva el cumplimiento de la resolución o medida cautelar establecida y con total olvido de las disposiciones legales vigentes en el país de residencia de sus hijos, se embarca con ellos hacia otro lugar, sin la aprobación o incluso el desconocimiento del otro progenitor.
Si bien este accionar es un delito en Perú, tanto como en España, Italia, Brasil y otros países, los aspectos civiles más relevantes determinarán si hubo o no sustracción, traslado ilícito, o retención ilícita de un menor que busque su restitución, más que sancionar al padre o madre cuya conducta en la mayoría de los casos se penaliza.
En este contexto, es importante ver la funcionalidad que tiene el Convenio de La Haya de 1980 (en adelante: el Convenio) en la vida de los ciudadanos (cada vez más internacionalizada) midiendo su operatividad y resultado cuando se aplica el interés superior del menor.
No por ello, es de menor importancia la aplicación del Derecho Internacional Privado a través de otros instrumentos legales como el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños; así como también el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (en adelante Bruselas II Ter), así como la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores que aplica el Perú a nivel interregional del 15 de julio de 1989, tanto como la Observación general Nº 14 del 2013 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 párrafo 1), la Guía de Buenas prácticas del Convenio, y otros documentos de carácter normativo.
2. Contexto previo al traslado internacional de un menor. Consideraciones preventivas
En Perú, si bien el permiso para un traslado de residencia se sustenta en esa atribución de la patria potestad, que ambos padres tienen desde que nace el menor (pues así lo establece su Código Civil), también lo refleja en el art. 74 del Código de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CNNA), muchas personas confunden esta atribución con la tenencia.
No es hasta cuando un padre tiene suspendida o extinguida la patria potestad, cuando a través de una sentencia judicial que lo determine, puede el otro padre autorizar unilateralmente dicho traslado. Por ello, siempre es aconsejable que en las Actas Conciliatorias o en los documentos que reflejen los aspectos parentales relativos a los menores, se redacte una cláusula que prevea un cambio de residencia del menor al exterior (sobre todo cuando uno de los padres es extranjero o el menor posea más de una nacionalidad), obligándose a las partes a comunicar el domicilio, atribuciones parentales, y un régimen de estancia debidamente establecidos para el padre que no se desplaza.
La situación se complica si optamos por acudir a la vía judicial para un cambio de residencia que nos puede tardar un promedio de 1-3 años hasta obtener una sentencia en cualquier juzgado peruano. Lo que generalmente se hace (por desconocimiento o falta de asesoría legal) es solicitar una autorización de viaje que nos permita trasladarnos con nuestro hijo al exterior (y si esta autorización de viaje es judicial); y si no retornamos al menor estaríamos ante un evidente traslado ilícito (desde la fecha del no retorno) y una posible retención ilícita en el extranjero, en caso de no tener la voluntad de volver.
El derecho español ha establecido que, para los menores españoles (según el art. 4.2 del Real Decreto Nº 896/2003, de 11 de julio), la expedición de su pasaporte, solo la harán quienes ostenten la patria potestad de los mismos y presten su consentimiento ante el funcionario competente, acreditando documentalmente su identidad y la relación de parentesco, que el ejercicio de la patria potestad no se encuentra limitado o que, en caso contrario, cuenten con autorización judicial.
A nivel de control fronterizo en el espacio Schenghen cuando el niño viaja con un solo progenitor, es exhaustiva la debida comprobación de la documentación del menor y de la autorización del otro progenitor. A pesar de ello, sigue habiendo sustracciones, y muy claro lo tiene el Estado español cuando se trata de aplicar el Convenio en este aspecto, a efectos de la restitución del menor cuyos plazos se acortan y respetan de acuerdo a la normativa internacional.
Sin embargo, también en ese afán preventivo, se recomienda la mediación y los acuerdos voluntarios durante una crisis matrimonial que establezcan relaciones entre ambos padres y sus respectivas familias; así como la participación en la vida del menor. La figura de la reubicación transfronteriza de las familias, amparada por la Declaración de Washington del año 2010 son al igual que la mediación opciones que ya se están aplicando y evaluando antes como durante el proceso de sustracción (no sin dejar de lado la cooperación directa entre autoridades judiciales y administrativas) que permiten acortar plazos y una mejor solución en interés del menor.
3. La residencia habitual como factor controvertido y concepto autónomo tanto en Perú como en España
No existe una unificación de criterios que nos ayude a conceptualizar la residencia habitual de una manera uniforme. Ello no deja de interpretarse, según la normativa interna de cada Estado, y es así que, según cada caso, la residencia habitual se interpreta según los alcances del propio convenio al caso en concreto que cada país estime en interés del menor y para ello es necesario que cada operador jurídico valore caso por caso.
La residencia habitual de un menor puede convertirse en una de las cuestiones más complejas de determinar en los asuntos vinculados con diversos países como España y Perú (mucho más en este último). Al mismo tiempo, es un aspecto crucial en los casos sobre responsabilidad parental y sustracción de menores, ya que se trata de la conexión prevalente en los instrumentos reguladores en este ámbito. Lo hemos visto, tanto a la hora de aplicar el Convenio de La Haya de 1980, como también en la aplicación del Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños hecho en la Haya del 19 de octubre de 1967[1]. A este respecto y conforme a la jurisprudencia peruana, es importante resaltar lo señalado por la Segunda Sala de Familia de Lima:[2]
“…el determinar la residencia habitual del menor tiene por finalidad saber cuál ha sido el lugar en el que se ha desarrollado su centro de vida y vincula al Estado contratante. No se refiere ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño”.
Al respecto, Gustavo Di Pietro[3] en una publicación del Boletín de Jueces de La Haya 2005 señala lo siguiente:
“es una situación de hecho que supone estabilidad, permanencia y alude al centro de gravedad del niño. Que, por tanto, son tres elementos que la conforman: a) Situación de hecho; dado sólo por circunstancias fácticas de desarrollo de la vida del niño, lo que es ajeno a una situación jurídica; b) Estabilidad, permanencia alude arraigo a un determinado lugar y c) Centro de gravedad de vida del niño: lugar donde ubica sus afectos, intereses, asistencia a un determinado entorno de vida, amical, familiar donde se desarrolle diariamente en forma ordinaria; asimismo, y en concordancia con ello, el autor acotado culmina diciendo, que por ello debe prestarse atención en este tema a circunstancias de hecho, procurando la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por la vía de los hechos de su medio habitual, de la vida familiar y social y restablecer la situación preexistente que ha sido turbada.
Sin embargo, dicho análisis formal de la residencia habitual no excluye que la residencia habitual albergue, tras un enfoque sustantivo, que es centro de vida del niño. Teniendo en cuenta lo antes descrito, en la actualidad, y en virtud a las nuevas dinámicas familiares, “nos encontremos frente a un nuevo derecho del niño que es precisamente: su derecho a la defensa de su centro de vida y a no ser desarraigado del mismo, esto es, se trata de un enfoque sustancial de la residencia habitual del niño, que trasciende de ser sólo un mero factor de conexión a constituirse en un nuevo derecho, que sumado a la calidad de sujeto de derechos que le asiste a un niño, se encuentra conformado por elementos fácticos, sociales, además de los aspectos psicológicos, afectivos y de individualidad que según la madurez del niño le permiten tener arraigo a un determinado lugar al dotarlo de estabilidad emocional, bienestar, seguridad y sentido de pertenencia…”[4].
Asimismo, la Casación 5403-2018, Lima de la Corte Suprema (caso Perú-USA) nos dice que se entiende por residencia habitual al “centro social de vida del niño, es decir; el lugar donde están radicado sus vínculos afectivos derivados de la vida cotidiana”.
Se entiende también como residencia habitual el “domicilio de los menores ya que fue una manifestación conjunta de los padres quienes decidieron trasladarse a ese país: España para lo cual se han adjuntado los certificados de escolaridad, el padrón municipal: Asimismo; es el lugar donde estuvieron residiendo los menores hasta antes del traslado ilícito, es decir, donde se encontraban haciendo su vida cotidiana, cursando sus estudios, gozando de su vida familiar, social y cultural en compañía de sus progenitores como su familia nuclear”. Véase la Casación 893-2013, Lima Norte (caso Perú-España).
No existe en el Perú un protocolo interno, ni mucho menos un procedimiento especial, más que el establecido en el propio Convenio de la Haya ante cualquier autoridad central que, (en el caso peruano) es el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, que actúa como tal y como se ha podido ver líneas arriba.
El tema de la residencia habitual se aplica en cada caso en concreto, llegando en algunos casos a judicializarse hasta la Corte Suprema, vía recurso de casación. A este respecto, decía Javier Carrascosa, en alusión al libro Sustracción de menores de Carolina Martín Pedreño, que todo abogado debe saber que en materia litigios internacionales referidos a menores siempre es preciso realizar un “examen minucioso de las circunstancias familiares y sociales” y “el tiempo”. Todas las actuaciones de las partes y de los tribunales no pueden demorarse, porque el simple retraso temporal en decidir provoca, siempre, una lesión de la posición jurídica del menor cuando se trata de evaluar su propia situación”[5].
El caso peruano degenera el tiempo de seis semanas establecido en el propio Convenio para casos de restitución a dos años a más cuando el asunto se judicializa. Finalmente, durante este tiempo, puede surgir un factor determinante como es el arraigo del menor del cual hablábamos líneas arriba. En España, la decisión sobre la residencia del menor forma parte del contenido de la patria potestad (ejercicio conjunto) e implica la necesidad de acuerdo y, en su defecto, autorización judicial para el traslado (Código Civil Español, arts. 154.3 y 156).
Por otro lado, por tratarse de un país perteneciente a la UE, los instrumentos internacionales de la UE que regulan la sustracción internacional de menores juegan también un papel fundamental y para ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y el marco normativo que aplica el Tribunal Supremo Español en concordancia con los reglamentos comunitarios que ofrece la UE.
Como dice Flora Calvo, “Nuestros tribunales han entendido claramente que la residencia familiar del menor se encuentra en el lugar en el que la familia vive o se ha trasladado de común acuerdo”[6] relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en material matrimonial y de responsabilidad parental. Este Reglamento refuerza y potencia las disposiciones y las garantías de seguridad ya contenidas en el Convenio de La Haya de 1980 en lo concerniente a las sustracciones internacionales de menores entre Estados miembros de la Unión Europea. Es así que la residencia habitual en materia de sustracción de menores en España, tiene a nivel interno no solo bases claras por sus propios tribunales, sino jurisprudencia por parte del TJUE que se puede apoyar en cada caso, además de otros estamentos comunitarios que ya no hacen de ella un concepto indeterminado.
4. Excepciones al no retorno: la particularidad del art. 13.1.b del Convenio. Una breve crítica al caso peruano en cuanto al tiempo de restitución y la petición de asilo en España
El literal b del artículo 13.1 de la Convención prevé no repatriar al menor ante un “grave riesgo” de “situación intolerable” a su regreso. Dichas excepciones establecen una interpretación restrictiva, en consideración al interés superior del menor. Estas deben ser examinadas de manera rápida en la medida requerida por la propia excepción y dentro de los alcances limitados del proceso de restitución y probada y motivada por quien la alega.
La Guía de Buenas Prácticas del propio Convenio nos ayuda a interpretar el “grave riesgo” establecido en el art. 13.1.b, sin embargo, este no deja de ser un alegato, que muchas veces (y aprovechando los plazos que a nivel judicial no son respetados por el Estado peruano en base al Convenio), terminan entorpeciendo y dilatando más el proceso de restitución. Una muestra de ello son las apelaciones a las medidas de protección (en un proceso de acuerdo a la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), además de la fase del proceso (en la vía penal) a fin de determinar si existió delito o falta.
Más allá del caso peruano, es importante destacar aquí que, a principios de la vigencia del convenio, los sustractores eran varones. Actualmente las mujeres constituyen el mayor porcentaje de sustractores (quizá porque son ellas las que se desplazan). Sin embargo, a pesar de ello, el propio Convenio se ha convertido también en un arma de control de las relaciones familiares para sustractores y “ese control para dañar” usando a los hijos es usado ahora por hombres y mujeres que, aprovechándose de la deficiencia y precariedad del sistema judicial peruano, no terminan por brindar una mayor efectividad a los objetivos del propio Convenio.
Si seguimos con la línea del caso peruano, muy aparte es el caso de aquella sustractora que, aprovechándose de estas carencias y deficiencias de las que hablábamos líneas arriba, dejan en camino una denuncia por violencia familiar obteniendo para sí unas medidas de protección temporales para luego buscar refugio en otros países y convertirse en migrantes asiladas por los países a donde llegan.
Este es un problema creciente que pretende generar cambios en la Convención, que no dejará de lado, los casos realmente dramáticos y reales, pero ¿puede una medida temporal de protección por casos de violencia familiar incidir sobre la decisión de un Tribunal extranjero que va a decidir si se restituye o no a un menor? La respuesta la hemos encontrado en la Guía de Buenas Prácticas de la Convención y aquí lo importante, más allá de la medida, es probar cualquiera de las situaciones a las que se refiere el art 13.1b.
Sin embargo, lamentablemente, también hay casos en los que el Estado peruano es quien solicita la restitución, y ante la poca visibilidad de sus casos, muchos padres y madres no han sabido cómo actuar, desistiendo de la petición de restitución (por miedo ante una denuncia previa o porque la misma autoridad central; les comunicaba las pocas posibilidades de éxito del retorno del menor cuando existen medidas temporales por casos de violencia – no olvidemos que es la misma autoridad central quien se encarga de velar o denunciar la mayoría de estos casos a través de los Centros de Emergencia Mujer a su cargo) siendo un problema que hasta la fecha no deja de estar en la mira de las mejoras que se pueden tratar por todas las vías de comunicación posible por parte de la autoridad central peruana.
En los países de destino como España y otros de la UE, tampoco deja de ser importante el Documento Prel. Nº 16 del 16 de Agosto de 2023 – Documento de debate sobre las solicitudes de restitución de niños sustraídos internacionalmente cuando el padre o madre sustractor presenta una solicitud de asilo en paralelo, de la que se destaca en su punto 27 que:
En casos en los que la decisión sobre la solicitud de asilo se encuentra pendiente o es objeto de reconsideración, los tribunales a veces deciden suspender la tramitación de la solicitud de restitución hasta que se tome una decisión sobre la solicitud de asilo. No obstante, en muchos casos, los tribunales siguen adelante con la tramitación de la solicitud de restitución y ordenan la restitución, pero condicionan su ejecución a la decisión sobre la solicitud de asilo. En otros casos, los tribunales ordenan la restitución sin ninguna condición para la ejecución. Aunque los tribunales suelen evaluar las solicitudes según factores coherentes, la importancia concedida a cada factor puede variar, incluso dentro de la misma jurisdicción.[7]
Para España, sin embargo, el derecho de asilo que contempla en la Ley 29/2009 del 30 de Octubre de ese año, ya se ha visto reflejado en algunas sentencias de restitución, contemplando que “no existe incompatibilidad entre el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 relativo a la sustracción internacional de menores y la Ley reguladora del derecho de asilo así como de la protección subsidiaria, cuya causa no es desde luego dejar vacía la normativa de aquél, y que además no podríamos aplicar a tales efectos ya que: ”… mientras que no conste haber sido otorgado, se entiende que no hay concesión”.[8] Véase la Sentencia 558: Audiencia Provincial de Huelva. TOL8.142.526 del 29/07/2020.
Generalmente, en sus resoluciones la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior Español, considera siempre si el Perú pudo ofrecer protección efectiva a una supuesta víctima por violencia familiar o si existe una alternativa de protección interna a la que la supuesta víctima pueda acudir, y en ese sentido es que en la actualidad sí se considera que el Estado peruano en diferentes ámbitos de su legislación y programas estatales internos, ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible a víctimas de violencia doméstica y a los integrantes de su grupo familiar, por lo que generalmente dichas peticiones de asilo terminan siendo denegadas por parte de este país a ciudadanos peruanos.
5. Conclusiones
En aplicación del Convenio de La Haya de 1980 en materia de Restitución Internacional de Menores, tanto entre España (país UE) y Perú (Tercer Estado), cuando el caso se judicializa, cada Estado en aras de cumplir los tiempos establecidos en el propio Convenio, en el Perú no se cumplen tanto por la carga procesal como por las propias carencias y problemas del sistema judicial peruano, y este tiempo es vital para el arraigo del menor en el país, que se refleja en casi todos los recursos de casación que llegan a la Corte Suprema. Es una problemática que ha sido tomada en cuenta por la propia HCCH y que marca las diferencias entre países no habiendo reciprocidad, ni mucho menos cumplimiento de los objetivos del Convenio por parte del Estado peruano, como país requerido.
En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como el TJUE y el resto de normativa de carácter internacional, ha despejado las dudas de la residencia habitual. Esa aplicación del derecho comunitario ha ayudado también a que ante las dudas que surjan en aplicación del convenio se aplique jurisprudencia y normativa comunitaria que ayude a una práctica más efectiva en favor del interés del menor.
Si bien los problemas que surgen de menores retenidos en España con peticiones de asilo por parte del padre sustractor, no ha dejado de ser (hasta el momento) un obstáculo para la efectiva aplicación y fines perseguidos por el propio Convenio; hasta la fecha, y en cuanto a las peticiones paralelas de asilo en Perú de padre o madre sustractor, no han hecho más que generar más demoras en ese proceso de devolución que ya se ve agravado por el tiempo, cuando el caso se judicializa.
[1] BOE núm. 291, del 2 de diciembre de 2010. Convenio vigente en España desde el 1 de enero de 2011 y del cual Perú aún no se ha adherido. Información disponible en la Página Web de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (consultado el 13 de enero de 2019). Disponible aquí.
[2] Sentencia expedida por la Segunda Sala de Familia de Lima, en el Expediente N° 7958-2012-0-1801-JR-FC, de fecha veintidós de agosto del dos mil catorce.
[3] DI PIETRO, Alfredo Gustavo. El lugar de Residencia Habitual en la Convención de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Boletín de Jueces 2005. Protección Internacional del niño. Pág. 127. Lexis Nexos Butterworths. Publicación de la Conferencia de la Haya de Derechos Internacional Privado.
[4] Celia M. Camiña-Dominguez, tutela y protección de menores en el Derecho Internacional Privado (epígrafes XVI a XXII), en Tratado de Derecho de Familia Vol. VI Las relaciones paterno filiales (II) La protección penal de la familia, 606-651, 619 Mariano Yzquierdo Tolsada & Matilde Cuena-Casa dirs. Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona 2011).
[5] Disponible aquí.
[6] Véase Artículo “¿Dónde se encuentra la residencia habitual del menor sustraído?” Flora Calvo. Disponible aquí. Referencia a “La residencia habitual en la jurisprudencia española”, SAP de La Coruña de 5 de julio de 2019.
[7] Octava reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio sobre Sustracción de Niños de 1980 y del Convenio sobre Protección de Niños de 1996 celebrada del 10 al 17 de octubre de 2023. Disponible aquí.
[8] Audiencia Provincial de Huelva de 29/07/2020 RES:558/2020 REC: 626/2020
