Jurisprudencia del artículo 172 del Código Penal.- Violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento

Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento*
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que está impedida de dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.

*Artículo modificado por los siguientes dispositivos: 

1. Ley 26293, publicada el 14 de febrero de 1994 (link: lpd.pe/k7mYZ).
2. Ley 28251, publicada el 8 de junio de 2004 (link: lpd.pe/px7Q8).
3. Ley 28704, publicada el 5 de abril de 2006 (link: bit.ly/3Yi9oBZ).
4. Ley 30838, publicada el 4 de agosto de 2018 (link: bit.ly/3rTMhBE).

Concordancias 

C: arts. 1, 2.1, 2.24.h, 3; CP: arts. 12, 20, 22, 23, 29, 45, 57-61, 92, 93, 106, 177, 178, 184; NCPP: arts. 135, 136, 143; CC: arts. 402.4, 413, 418, 502, 515.8, 667.2; DUDH: art. 3; PIDCP: art. 9; CADH: art. 7.1; DADDH: art. I; CAPPDH: arts. 7, 43.1, 43.4, 43.5; CEDH: art. 5.1.

• Jurisprudencia del artículo 172 del Código Penal

1. Delitos sexuales: La «incapacidad para resistir» se configura si la víctima es tocada indebidamente mientras está dormida [Casación 203-2022, La Libertad, f. j. 4]. Link: bit.ly/3kJBLcD
2. Que víctima de violación haya estado inconsciente durante el acto sexual no significa que no se le haya causado un agravio emocional, pues la afectación se produce al tomar conciencia de lo ocurrido [Casación 5-2021, Puno, f. j. 6.13]. Link: bit.ly/3J7QuHU
3. Esquizofrenia de la víctima era notoria en el pueblo; por ende, el imputado, que era su vecino, no puede alegar que desconocía esa condición [Casación 1151-2021, Áncash, f. j. 5]. Link: lpd.pe/k66X1
4. La «incapacidad de resistir» se produce desde que la víctima se encuentra en el segundo periodo de la tabla de alcoholemia (pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos, dificultad en mantener la postura y disminución de los reflejos y del campo visual) [Casación 1133-2021, Tacna, ff. jj. 17-18]. Link: lpd.pe/kDqYN
5. No se exige el ejercicio de «violencia» —lesión en la zona genital— para configurar el delito de violación en incapacidad de resistir [Casación 581-2020, Lambayeque, f. j. 1.12]. Link: bit.ly/3Z3d61G
6. No se puede negar que el acusado actuó con dolo si esquizofrenia que padece la víctima es «evidente» [Casación 991-2018, Amazonas, f. j. 1.10]. Link: bit.ly/3TTSTbw
7. Elementos para configurar el delito de violación de persona con discapacidad intelectual : i) el agente debe conocer la discapacidad intelectual de la víctima, ii) se aprovecha de dicho conocimiento en el momento de los hechos y iii) que la discapacidad de la víctima impida consentir válidamente el acto sexual [Casación 591-2016, Huaura, f. j. 22]. Link: bit.ly/3UdUrNL
8. Para su configuración no es necesario que el retardo mental sea grave, admitir ello sería añadir un elemento objetivo no previsto por la ley [Casación 71-2012, Cañete, ff. jj. 11-12]. Link: bit.ly/3EQN36j
9. Violación de menor de 14 años que sufre retardo mental debe subsumirse en el art. 173 y no en el art. 172 CP por ser el tipo penal más específico [Casación 47-2012, Sullana, f. j. 2.1, 2.9-2.11]. Link: bit.ly/3Z6crg5
10. No es posible invocar error en la edad de una persona mayor de 14 años si tiene un retardo mental evidente [RN 1879-2017, Lima, f. j. 13]. Link: bit.ly/3y7KlFe
11. En la violación de persona «en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir» (art. 171 CP), se exige que el agente provoque intencionalmente el estado de inconsciencia; mientras que, si la persona está  «en incapacidad de resistir» (art. 172 CP), el agente se aprovecha del estado de indefensión, mas no la provoca [RN 1970-2016, Ayacucho, f. j. 12]. Link: bit.ly/3kzz7Xb
12. La violación de menores de 14 años, aun si sufren de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o están en incapacidad de resistir, debe ser tratada conforme al art. 173 CP (principio de especialidad) y no por el art. 172 CP [RN 2501-2011, San Martín, f. j. 14]. Link: bit.ly/3J8Ew0w

• Derecho comparado

1. Persona con discapacidad mental puede consentir mantener relaciones sexuales si conoce los riesgos potenciales, sabe que puede elegir y no tiene dificultad en exteriorizar su voluntad (España) [STS 2501/2022, f. j. 5.4]. Link: bit.ly/3IIJ78u

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