Sumario: 1. Antecedentes, 2. Tipo penal del delito de fraude informático, 3. El archivo liminar, 4. El archivo preliminar, 4.1. La aparición de los indicios reveladores de la existencia del delito, 4.2. La prescripción de la acción penal, 4.3. individualización del imputado, 4.4. Requisitos de procedibilidad, 5. Conclusión, 6. Bibliografía.
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1. Antecedentes
En las últimas décadas la ciberdelincuencia ha aumentado debido al avance de la tecnología, es por ello que, en el Perú en 2013 se promulgó la Ley de Delitos Informáticos (Ley N° 30096), que establece penas para delitos informáticos. Posteriormente, se modificó con la Ley N° 30171 para adecuarla a estándares internacionales como el Convenio de Budapest o también conocido como “Convenio sobre la Ciberdelincuencia”.
Según un reporte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2022), las denuncias por delitos informáticos aumentaron de 2,917 en 2018 a 14,671 en 2021. El reporte indica que: “En los últimos cuatro años hemos pasado de acumular 2,917 denuncias en el año 2018, hasta llegar a 14,671 denuncias en el año 2021 (…)”. (2022, pág. 09). Además, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha señalado que los delitos de fraude informático son los más comunes, con 10,924 denuncias en el año 2021. (2022, pág. 12)
Ante esta creciente problemática, es fundamental analizar los elementos clave que la fiscalía considera al archivar una investigación en las diligencias preliminares. Este artículo busca contribuir a la comprensión de los elementos que se toman en consideración para el archivo liminar de una investigación.
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2. Tipo penal del delito de Fraude Informático
En nuestro sistema jurídico, el delito de fraude informático se regula en el Capítulo V, dedicado a los delitos informáticos contra el patrimonio, específicamente en el artículo 8 de la Ley 30096; durante los últimos años esta ley ha sufrido varias modificatorias, siendo la última el Decreto Legislativo 1614, publicado el 21 de diciembre del 2023, la cual introdujo un cambio significativo en los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10 de la ley, modificando el artículo 8 de la siguiente manera:
Artículo 8. Fraude informático
El que deliberada e ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos, suplantación de interfaces o páginas web o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
La misma pena se aplica al que intencionalmente colabora con la comisión de alguno de los supuestos de los párrafos precedentes, facilitando la transferencia de activos.
En la normativa podemos observar que, de acuerdo a la tipicidad objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona que posea un conocimiento técnico de la informática, ya que, el tipo penal define claramente que:
El que deliberada e ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos, suplantación de interfaces o páginas web o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, comete el delito en cuestión.
En este sentido, el artículo 8 de la ley en cuestión establece que, para la tipificación del delito de fraude informático, no se requieren restricciones específicas en cuanto a la condición o profesión del sujeto activo, ya que de acuerdo a la tipicidad subjetiva este puede ser cualquier persona quien tenga la conciencia y la voluntad (dolo) para cometer el delito con conocimientos técnicos de la informática causando un daño al bien jurídico protegido del sujeto pasivo, quien vendría a ser cualquier persona natural o jurídica.
El daño causado al bien jurídico protegido, el patrimonio del sujeto pasivo, debe ser realizado mediante la utilización de los verbos rectores descritos en el tipo penal y precisados por Felipe Villavicencio Terreros de la siguiente manera:
- Diseñar: Crear un proyecto o plan para cometer el delito.
- Introducir: Acceder o entrar en un sistema informático sin autorización.
- Alterar: Modificar, dañar o descomponer datos informáticos.
- Borrar: Eliminar o hacer desaparecer datos informáticos.
- Suprimir: Hacer cesar o desaparecer datos informáticos.
- Clonar: Producir copias idénticas de datos informáticos.
- Manipular: Operar o interferir con el funcionamiento de un sistema informático (Terreros, 2014, pág. 14).
Por lo tanto, para que se considere típico el delito de fraude informático, es necesario que el sujeto activo concurra en la comisión de estos verbos rectores, los cuales son esenciales para que se determine la tipicidad del delito. Además, no se puede iniciar una investigación si por medio de los actuados se demuestra que la víctima fue negligente y contribuyó al fraude. En este sentido, el sujeto activo debe haber engañado deliberadamente al sujeto pasivo, induciéndolo a error. En caso de que no se cumplan estos requisitos existen dos modalidades para archivar una investigación: el archivo liminar y el archivo preliminar.
3. El archivo liminar
De acuerdo con los lineamientos del Ministerio Público, el archivo liminar es el acto mediante el cual el fiscal desestima una investigación de plano, ya sea con la sola denuncia o después de haber realizado diligencias mínimas previas. El fiscal podrá ordenar el archivo liminar cuando se presenten los siguientes factores:
- El delito carezca de relevancia penal.
- Los hechos no estén tipificados.
- La acción penal haya prescrito o no exista posibilidad material para investigar.
Para disponer el archivo liminar, el fiscal considerará estos puntos. Sin embargo, en caso de que el agraviado interponga una elevación de actuados dentro de los 5 días hábiles siguientes, el fiscal superior revisará la motivación del archivo liminar para asegurarse de que se ajuste a los hechos denunciados, sin limitarse exclusivamente al delito originalmente denunciado. En caso de que el fiscal superior resuelva a favor del denunciante, ordenará la realización de diligencias necesarias, oportunas y posibles para calificar la denuncia.
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4. El archivo preliminar
Para determinar un archivo preliminar es importante recordar que las diligencias preliminares son una sub etapa de la etapa de la investigación preparatoria. Su objetivo es realizar actos urgentes e inaplazables para determinar si se han cometido los hechos denunciados, si son delictivos y si se pueden identificar a los involucrados. Si no se encuentran elementos suficientes para sustentar la investigación, esta puede culminar con su archivo. Para ejercer la acción penal, el fiscal debe verificar la concurrencia de tres requisitos: a) La aparición de los indicios reveladores de la existencia del delito, b) que la acción penal no haya prescrito, y c) la individualización del imputado y que si fuera el caso se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad. La falta de alguno de estos requisitos impide la formalización de la investigación conduciéndolo a un archivo preliminar, debido a que, los fiscales deben actuar bajo los parámetros del principio de objetividad e imparcialidad, que importa indagar los hechos constitutivos del delito, que determinen o acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.
Por ese motivo se detalla a continuación los requisitos que hacen posible la apertura o el archivo preliminar de una investigación:
4.1. La aparición de los indicios reveladores de la existencia del delito
Para archivar el delito de fraude informático a causa de falta de indicios reveladores del delito, el Ministerio Público debe conducir la realización de diligencias preliminares, orientadas a la búsqueda de indicios o datos que permitan determinar la existencia del delito. En este sentido, el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal establece que la formalización de la investigación preparatoria se basa en la teoría de la imputación concreta, concepto que, según Francisco Celis Mendoza Ayma, se refiere a “la atribución más o menos fundada que se le hace a una persona de un acto presuntamente punible”. (Ayma, 2023, pág. 100)
En ese sentido el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal establece que “si de la denuncia, el informe policial o de la diligencia preliminar que haya sido realizado, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito”, el fiscal dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria, siempre y cuando tenga la certeza de la existencia de la comisión de un delito. Es decir, que la sospecha inicial esté debidamente comprobada, mediante la presencia de indicios reveladores que permitan inferir la existencia del delito.
En ese entender, la obligación del fiscal, es asegurarse que toda investigación conducida por él contenga causa probable de imputación penal, esto es, no debe en lo absoluto formalizar por formalizar, sino, sólo debe poner en marcha el aparato jurisdiccional por existencia de suficientes elementos de convicción de la realidad y certeza del delito y de la vinculación del imputado en su comisión.
4.2. La prescripción de la acción penal
Según el inciso 1 del artículo 78 del Código Penal, la prescripción es una de las causas de extinción de la acción penal que opera en el transcurso del tiempo, posterior a la consumación del delito. Existen dos plazos de prescripción de la acción penal, siendo estas la prescripción ordinaria y la prescripción extraordinaria.
| Prescripción ordinaria | Prescripción extraordinaria |
| se caracteriza principalmente porque “prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito” (Art. 80). Es decir que prescribe al plazo máximo de la pena.
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Se caracteriza principalmente porque “la acción penal prescribe cuando el tiempo trascurrido sobrepasa a una mitad al plazo ordinario” (Art. 83). Es decir, que sobrepasa a la pena máxima más la mitad de esta pena.
|
Fuente: Creación propia.
Para la formalización y continuación de la investigación preparatoria, el Ministerio Público debe considerar cuatro aspectos fundamentales regulados en el inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal. Entre estos aspectos se encuentra la prescripción de la acción penal, que puede ser ordinaria o extraordinaria.
Un ejemplo ilustrativo de prescripción ordinaria es el caso en que el agraviado por el delito de fraude informático (artículo 8 de la Ley 30096) sin agravantes presenta la denuncia después de 8 años desde la comisión del delito. En este escenario, el Ministerio Público no podrá formalizar una investigación, ya que el plazo transcurrido supera la pena máxima de 8 años de pena privativa de libertad establecida para el delito de fraude informático sin agravante. En consecuencia, se declarará el archivo del caso al haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal.
Por otro lado, la prescripción extraordinaria presenta una dinámica distinta. Para que se configure este plazo, es necesario que el Ministerio Público inicie las diligencias preliminares antes de que se cumpla la pena máxima establecida para el delito. Si, dentro del plazo ordinario, el Ministerio Publico formaliza la investigación preparatoria, se suspende el plazo de prescripción por un año, según lo establecido en el artículo 84 del Código Penal. En consecuencia, en la prescripción extraordinaria, el plazo se calcula sumando la pena máxima del plazo ordinario más la mitad de esta. Sin embargo, si el Ministerio Público formaliza la investigación preparatoria, se adicionará un año a la pena máxima más la mitad, según lo establecido en el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal.
4.3. individualización del imputado
La falta de individualización del imputado, también conocida como “Los que Resulten Responsables (L.Q.R.R.)”, constituye un obstáculo común en las investigaciones preliminares, especialmente en casos de fraude informático, donde la identidad del sujeto activo puede ser difícil de determinar.
En estos casos, la fiscalía puede considerar la falta de individualización del imputado como un supuesto para archivar la investigación liminar, siempre y cuando se haya comprobado la no identificación del investigado a través de:
- El acta de denuncia verbal
- El acta de manifestación de la agraviada, donde la agraviada haya precisado no conocer o no tener la certeza de los datos de identidad del investigado.
En concordancia con el artículo 336 inciso 1 del Código Procesal Penal, la fiscalía dispondrá que no corresponde formalizar y continuar con la investigación preparatoria en contra de los que resulten responsables (L.Q.R.R.) por la comisión del delito de fraude informático, ordenándose su archivo. Esta decisión se adopta para evitar vulnerar los principios de presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
4.4. Requisitos de procedibilidad
Para que el Ministerio Público pueda formalizar una investigación, debe verificar que se hayan cumplido con los requisitos de procedibilidad, establecidos en el inciso 1 del artículo 336 del CPP. Estos requisitos son fundamentales para garantizar la certeza de la investigación, por ello, el (Acuerdo Plenario N°02-2005/CJ-116) desarrolla las garantías de certeza de la siguiente manera:
- Ausencia de incredibilidad subjetiva: ausencia de circunstancias que permitan apreciar una falta de credibilidad en la manifestación de la víctima.
- Verosimilitud: corroboración de los hechos referidos por la víctima con elementos periféricos
- Persistencia en la incriminación: ratificación de la víctima en la denuncia interpuesta en contra del imputado”.
En relación con la persistencia en la incriminación, se debe indicar que, de acuerdo a lo establecido en el R.N. N° 1795-2017/Ayacucho y replicado mediante el R.N. N° 632-2020/Lima, solo resulta necesaria una persistencia material en la incriminación, no referente a un aspecto estrictamente formal de repetición de los datos expresados en las distintas declaraciones.
Asimismo, en el R.N. N° 296-2021/Lima Norte se ha establecido que, dentro de las exigencias mínimas para determinar el cumplimiento de la referida garantía de certeza, no implica el número de veces que la misma declare, sino de que su relato sea uniforme, coherente y creíble.
5. Conclusión
En conclusión, el delito de fraude informático ha adquirido una relevancia creciente en la actualidad, debido al aumento significativo de denuncias y casos registrados en investigaciones previas. Por lo tanto, es fundamental comprender los aspectos clave que conducen al archivo de un proceso por este delito, con el fin de garantizar una persecución penal efectiva y oportuna, y de proteger a los ciudadanos y empresas de este tipo de delitos cibernéticos.
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6. Bibliografía
Acuerdo Plenario N°02-2005/CJ-116. (2005, Septiembre 30). Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia. From https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/10/Acuerdo-Plenario-2-2005-CJ-116-LP.pdf
Ayma, F. C. (2023). Imputación concreta . Lima: Zela.
Chero Medina, F. I., Quispe de los Santos, J. M., Chamorro Lopez, B., & Huaytalla Quispe, A. (2022, Agosto). Ciberdelincuencia reporte de informacion y estadistica y recomendaciones para la prevención. From Reporte de ciberdelitos: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3562747/Reporte%20de%20Ciberdelincuencia.pdf.pdf
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Ley 30096. (2023). Ley de delitos informáticos. Lima. From https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1671764/1678028-ley-n-30096-ley-de-delitos-informaticos-vigente-pdf.pdf?v=1708709859
Terreros, F. V. (2014, Diciembre). Delitos informaticos . From file:///C:/Users/Usuario/Downloads/13630-Texto%20del%20art%C3%ADculo-54269-1-10-20150811.pdf
