En las últimas décadas la contratación privada ha sufrido profundos cambios en la manera cómo opera y cómo es entendida. Hoy en día, un porcentaje importante de la contratación se produce a través del internet, es decir, con sólo un clic ya existe un contrato con todos sus elementos y emergen de él una serie de prestaciones que deben ser ejecutadas por las partes.
Debe señalarse, de manera general, que las normas jurídicas sobre contratación han resistido diversos tipos de contratación que la tecnología ha ido perfilando (piénsese, por ejemplo, en las normas modificadas del Código Civil peruano sobre la manifestación de voluntad por medios electrónicos).
Sin embargo, cabe preguntarse si esa resistencia es sostenible en el tiempo, o es que necesitaremos de un nuevo Código de contratación tecnológico. La pregunta es válida si se tiene en cuenta una serie de supuestos como la contratación electrónica con empresas que están fuera del país, la validez de los contratos celebrados por menores de edad usando tarjetas de crédito de sus representantes, las transacciones que se realizan en la denominada deep web,[1] las reglas aplicables a la ejecución de prestaciones en compraventas digitales, etc. Nótese que este fenómeno trae mayores complicaciones y parece ser que nada lo va a detener. Un claro ejemplo de este vertiginoso cambio en la contratación se puede apreciar en las plataformas de compras por internet, pues la impresionante cantidad de productos y servicios que ofrecen facilita el comercio y la contratación electrónica.
Así, dentro de toda la gama de posibilidades de contratación tecnológica que ha surgido en las últimas décadas, han aparecido los así denominados smart-contracts.[2] Ese concepto “fue introducido por Nick Szabo en 1996 (…), pero no fue sino hasta el 2009 cuando la tecnología se desarrolló más, y el bitcoin y el blockchain emergieron, dando lugar a que los smart-contracts se desarrollen”.[3]
Debe indicarse que estos contratos se basan “en un programa informático que facilita, asegura, hace cumplir y ejecuta acuerdos registrados entre dos o más partes. La singularidad de los smart-contracts es que es un acuerdo que tiene como condición la de ser capaz de ejecutarse y hacerse cumplir por sí mismo. El smart-contract viene a ser un programa que vive en un sistema no controlado por ninguna de las partes, y que funciona con la lógica if-then (si-entonces) de cualquier otro programa de ordenador, con la diferencia de que se realiza de una manera que interactúa con activos reales. Cuando se activa una condición preprogramada, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el smart-contract ejecuta la cláusula contractual correspondiente”.[4]
Un ejemplo de smart-contract lo podríamos apreciar en el caso de la celebración de un contrato de producción y suministro de bienes, en el que la ejecución de cada uno de los eslabones de la cadena de producción y entrega del bien se encuentren automatizados, de tal forma que, conforme se realiza el pago de cada prestación, se produce el pago automático de la contraprestación. Todo esto, necesariamente, debe tener un soporte informático que esté programado para actuar bajo la lógica del “si-entonces” (if-then), como, por ejemplo, “si” los bienes ya se entregaron al acreedor, “entonces” el sistema ejecuta automáticamente el pago de la armada correspondiente a través de una transferencia interbancaria.
Se debe tener en cuenta que “a diferencia de los contratos regulares, los smart-contracts no se escriben en idiomas naturales como el inglés o el francés, sino que están completamente en código. Otro punto de diferencia es que, como un programa, los smart-contracts ejecutan automáticamente o hacen cumplir las obligaciones. Por ejemplo, en un contrato simple para vender un artículo, el smart-contract podría codificarse de tal manera que una vez que se reciba el pago, transfiera automáticamente la propiedad del artículo al comprador”.[5]
En ese sentido, “los smart-contracts se encuentran en un amplio espectro que va desde los contratos de máquinas expendedoras hasta los smart-contracts ejecutados en cadenas de bloques (o blockchain). Un ejemplo reciente de smart-contract totalmente ejecutado por blockchain[6] es el de una póliza de seguro contra inundaciones, vinculado a los datos de precipitación de la Meteorological Office. Una vez que los datos de la Meteorological Office ingresan a la cadena de bloques en los rangos prestablecidos, la póliza se activa automáticamente y se pagan los seguros”.[7]
Como se aprecia, el sinnúmero de situaciones que este método de contratación va alcanzando es cada vez mayor. Hoy en día vemos muchísimos supuestos de smart-contracts, desde la compra de una gaseosa en un aparato expendedor de bebidas, pasando por el pago del parqueo en un centro comercial ante una máquina, e incluso el débito automático de una tarjeta de crédito para realizar el pago de servicios domésticos.
Sin embargo, ante este fenómeno, surge otra interrogante relacionada a ¿cuál debe ser el nivel de conocimiento sobre programación que debería tener un abogado y, al revés, qué conocimientos debe tener un programador sobre Derecho? ¿Podría decirse que todo abogado debería conocer, en un futuro no muy lejano, el lenguaje de programación? ¿Quién depende de quién? Estas son dudas que emergen en vista de los constantes avances tecnológicos que se están produciendo y que son incontrolables. De hecho, se puede afirmar que el grado de coordinación que debe existir entre ambos profesionales es necesario, pues los programadores necesitan del conocimiento jurídico para delinear y programar los smart-contracts, pero los abogados también necesitan que alguien codifique en un lenguaje de programación cómo es que se suscribirán y ejecutarán esos contratos. Sin duda, ese análisis merece otro trabajo.
Pero, ¿qué tienen que ver los smart-contracts con el arbitraje? Como sabemos, la existencia de un contrato trae consigo el potencial surgimiento de una controversia. En ese entender, es claro que los smart-contracts no son ajenos a esa posibilidad, razón por la cual se tendrá que prever en ellos qué método de solución de controversias van a pactar las partes. Ante este hecho se tienen, principalmente, dos opciones: o entrar a un proceso judicial ordinario, o pactar un arbitraje y sustraernos del fuero judicial.[8]
Si seguimos el camino del arbitraje, las interrogantes que surgen en cuanto al fondo de la controversia podrían versar sobre una serie de cuestiones, entre las que destacan: ¿puede existir un arbitraje que se ejecute de manera automática? ¿Cómo analizaría un software conceptos como el de la buena fe, el caso fortuito o fuerza mayor, la debida diligencia, el dolo o la culpa, entre otros? ¿Qué ley se aplica al fondo de la controversia? ¿Se requiere de un marco normativo específico para este tipo de procesos digitales? Además, surgen otras interrogantes que tienen que ver con el proceso arbitral mismo, como ¿quién notifica a quién sobre el inicio del arbitraje? ¿El incumplimiento importa que de manera automática ya se activa el arbitraje, o es que una parte debe comunicarla y solicitarla a la otra? ¿Cómo debe leerse y entenderse ese código alfanumérico que representa el convenio arbitral en el smart-contract? ¿Cómo se elige la jurisdicción?
Como se aprecia, diversas son las interrogantes que surgen, pero nos queda claro que la existencia de un smart-contract es una gran oportunidad para que el arbitraje se siga utilizando como mecanismo de solución de controversias. No hay razón para pensar algo distinto. En esa línea, se puede afirmar que las ventajas de entrar a un arbitraje en el marco de un smart-contract son visibles, máxime si se tiene en cuenta la flexibilidad del proceso, la posibilidad de aplicar de manera directa la Convención de Nueva York (si es que ésta se pacta), la confidencialidad, el nivel de especialidad técnica que pueden tener los árbitros (de hecho, sería necesario contar en el tribunal con un especialista en programación, por ejemplo), entre otros.
Sin duda, esta etapa previa al arbitraje que se presenta en el marco de un smart-contract merece un cuidadoso análisis, pues si bien este tipo de contratos funciona bajo el esquema lógico del “si-entonces”, resulta claro que la programación siempre será perfectible, pues nos podríamos encontrar con situaciones que no han sido previstas por los programadores, con lo que estaríamos ante verdaderos vacíos que, en el sistema del civil law, tendrán que ser cubiertos por las normas supletorias contenidas en los códigos o leyes aplicables al caso (este problema ofrecerá un desafío distinto en el sistema del common law, puesto que allí esa supletoriedad normativa tiene otros alcances).
Con todo, es perfectamente posible, hoy en día, que los smart-contracts contengan convenios arbitrales para resolver las controversias que se generen en la ejecución de las prestaciones. Como ya se dijo, lo positivo de ello es que estaríamos ante convenios que, al igual que las prestaciones mismas, se podrían activar de manera automática, pero para que ello ocurra se debería diseñar un mecanismo que prevea todas las etapas previas a la instalación del tribunal arbitral. Naturalmente, este diseño debería obedecer a las necesidades de las partes del contrato, aunque también podría pensarse en la idea de tener un procedimiento estándar de activación del convenio arbitral.
Sin perjuicio de ello, las ventajas de que se incluya un convenio arbitral en un smart–contract son evidentemente mayores que las que se podría tener un proceso judicial. Es claro que al existir prestaciones que ejecutar, el arbitraje podría servir para solucionar los potenciales conflictos que surjan de esas (in)ejecuciones.
* Este ensayo es parte de un trabajo de mayor dimensión que lleva por título “¿Es posible tener un arbitraje 100% tech?”, el mismo que será publicado próximamente.
[1] Una nota periodística muy ilustrativa sobre la deep web se puede apreciar aquí.
[2] La traducción al español de esta figura, y que es utilizada de manera usual, es la de “contratos inteligentes”. Sin embargo, en este trabajo vamos a utilizar la denominación en su idioma original.
[3] Cfr. Utamchandani Tulsidas, Tanash. Smart contracts from a legal perspective. Tesis para optar el grado en Derecho en la Universidad de Alicante. Alicante: 2018, p. 13. Disponible aquí.
[4] Cfr. Muñoz Pérez, Ana Felícitas. “Criptomonedas, el dinero mágico. Aspectos jurídicos”. En Revista de Derecho del Mercado de Valores, n.º 21, La Ley, 2017, pp. 1 y ss.
[5] Yeoh, Derric. “Is Online Dispute Resolution The Future of Alternative Dispute Resolution?”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 29 de marzo de 2018. Disponible aquí.
[6] Recomiendo la siguiente web para entender de mejor manera esta figura. Clic aquí.
[7] Nour Shehata, Ibrahim Mohamed. “Arbitration of Smart Contracts Part 1 – Introduction to Smart Contracts”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 23 de agosto de 2018. Disponible aquí.
[8] No consideramos los otros mecanismos de solución de controversias como la conciliación o la mediación, debido a que este trabajo tiene como presupuesto la existencia de un conflicto que debe ser resuelto por un tercero a través de una decisión vinculante.
