Apuntes sobre la estructura típica del denominado delito de negociación incompatible. Comentario a la Casación 67-2017, Lima

El autor es abogado y magíster en Derecho Penal por la PUCP. Profesor en la PUCP y en la UNMSM.

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En esta oportunidad les presentamos Apuntes sobre la estructura típica del denominado delito de negociación incompatible. Comentario a la Casación 67-2017, Lima, cuyo autor es Héctor Fidel Rojas Rodríguez.

Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 183 al 191), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El link del libro se los dejamos al final del post.


Comentario a la Casación 67-2017, Lima sobre la estructura típica del denominado delito de negociación incompatible

Sumilla: la Casación 67-2017, Lima se recoge diversos aspectos sobre el delito previsto en el 399 CP, pero, en particular, se pronuncia dos aspectos novedosos:

i) la naturaleza comisiva u omisiva del delito de aprovechamiento indebido del cargo o, también (mal) llamado, negociación incompatible, y,

ii) establece requisitos sobre la fundamentación de la responsabilidad del tercero civil responsable.

El presente comentario solo se refiere a la jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal en el extremo que analiza si la conducta prevista en el art. 399 CP puede ser omisiva en algún supuesto; además se realiza algunos apuntes adicionales sobre la estructura típica del referido delito.


1. Análisis y comentarios

1.1. Consideraciones del Supremo Tribunal sobre el tipo penal previsto en el Art. 399 CP. En el considerando trigésimo tercero, la Corte Suprema pone de relieve la ubicación sistemática del delito en el contexto del Código Penal y resalta que nuestro legislador lo situó en la sección IV del Código Penal, referida a los delitos de corrupción de funcionarios; de ahí que constituye una modalidad de corrupción, por ende, la conducta del sujeto activo se desenvuelve con esa orientación; es decir, en la utilización de potestades públicas para el interés privado, que difiere del general que se encuentra constituido por mandato legal, por ello, se descarta, prima facie, que el tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa.

Sobre el bien jurídico protegido, el Supremo Tribunal establece que no se exige un perjuicio efectivo a las arcas estatales, sino que resguarda el correcto funcionamiento de la Administración Pública, mediante el actuar imparcial del servidor o funcionario que se desenvuelve en dicha operación [1]. Además, añade que el bien jurídico que se protege es la imparcialidad de los funcionarios, en la toma de decisiones, las cuales se dirigen en función a la labor pública que ejercen [2].

En cuanto a la técnica de tipificación empleada por el legislador, se señala que estamos ante un tipo de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras del Derecho Penal, con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal, aprovechándose de la función pública. La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la Administración pública, que pueda significar un riesgo para ella [3].

En el considerando Trigésimo Séptimo [4] la Corte Suprema plantea que, debido a su naturaleza de peligro, su realización no se encuentra supeditada a la lesión efectiva de un bien, sino que la relación entre el peligro y la realización del mal futuro («nexo de posibilidad»). El Alto Tribunal aclara este concepto señalando que al constituir un adelantamiento al poder del Estado, el tipo penal debe ser debidamente interpretado y aplicado en el caso concreto, de tal forma que no se castigue el solo incumplimiento o desobediencia a la normativa estatal, que contravendría los principios de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal, sino que debe verificarse el interés particular del sujeto activo, por ello, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva.

Añade que no cabe punir meros comportamientos, que signifiquen solo actuaciones parciales por parte del presunto sujeto activo, porque significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello, conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los hechos, lo que, resulta a todas luces contrario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro modelo acusatorio. En consecuencia, cuando el sujeto especial no cumple con las obligaciones de su cargo, en colisión con los intereses del Estado, corresponde evaluar su conducta, primero, a nivel administrativo; y solo cuando reúna las características de relevancia y cumplimiento del injusto, deberá intervenir el Derecho Penal [5].

Finalmente, en el considerando Quincuagésimo tercero la Corte Suprema señala que el delito de negociación incompatible abarca tres modalidades: el interesarse directa, indirectamente o mediante acto simulado. En el presente caso, al procesado se le imputó la primera modalidad, esto es, interesarse directamente y en provecho de terceros, siendo que este supuesto se configura mediante un acto comisivo, no pudiendo configurarse dicho delito a través de una conducta omisiva; añade el Tribunal que la omisión solo sería posible en los casos de interés simulado, dependiendo del caso concreto.

1.2. El interés indebido en la doctrina y jurisprudencia nacional

La doctrina nacional de manera mayoritaria define el interés indebido como atañer, incumbir, concernir, comprometer o importar algo; motivo por el cual una persona destina su voluntad a obtenerlo o alcanzarlo [6]. Abanto considera que un interés es indebido cuando se produce una «actuación interesada» [7], e implica que el funcionario actúa unilateralmente en contra de los parámetros de la legalidad y el orden jurídico [8]. Por su parte, la Corte Suprema, en la Casación 841-2015 Ayacucho, señaló que el interés indebido es aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él [9].

En dicho fallo, se profundiza en la conceptualización del interés indebido, definiéndolo como un conflicto de interés, es decir, se recurre a una definición negativa de interés indebido: sería lo contrario al interés debido. La misma sentencia explica que el funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar. Por un lado -dice la Corte Suprema-, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero) [10]. En similar sentido, el Recurso de Nulidad 351-2015, Santa señala que el interesarse indebidamente implica un desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en el que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero, a la vez, representa intereses particulares, con los cuales pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública [11].

Posteriormente, en la Casación 231-2017, Puno la Corte Suprema, acogiendo la opinión de la doctrina mayoritaria, expresa que el interés indebido consiste en volcar sobre un negocio –el Alto Tribunal hace esta restricción-, una pretensión de parte no administrativa, de modo que el sujeto activo quiere que dicho negocio asuma una configuración basada en su interés particular; siendo indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe en aras de beneficiar a la Administración Pública, cambia su accionar en pro de su provecho propio o de tercero. Añade el Supremo Tribunal que este actuar, no implica «parcializarse» por una de las partes, sino que debe interpretarse como una actuación dirigida a beneficiarse, mediante la intervención en determinado contrato, realizando conductas concretas, interviniendo a su favor en la obra que esté a cargo [12].

Para la doctrina nacional más autorizada, interesarse de forma directa implica que el funcionario personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares en cualquier momento del contrato u operación, llevando a cabo todos los actos administrativos necesarios para alcanzar el resultado deseado [13]. Interesarse de manera indirecta significa que el funcionario se vale o hace uso de intermediarios, que pueden ser particulares u otros funcionarios, para lograr la ejecución de su interés sobre el contrato u operación [14].

El acto simulado se da cuando el funcionario actúa aparentando defender los intereses de la administración pública, pero en realidad estos son personales o particulares [15]. Algunos tratadistas consideran que estos casos ocurren, por ejemplo, cuando el Estado negocia con empresas que aparentan ser ajenas, pero en realidad son propiedad del funcionario, o cuando se celebran actos ficticios con empresas inexistentes [16].

1.3. El «interesamiento»

Pido comprensión al lector por esta deliberadamente errónea construcción gramatical, pero ella me permite explicar en qué consiste, a mi juicio, el delito analizado. Recurro al término «interesamiento» porque en la descripción del tipo, el interesarse no funciona como sustantivo, sino como verbo, es decir, hace referencia a la «acción de interesarse» por parte del sujeto activo.

Como en español no existe una (única) palabra que exprese la conjugación del acto de interesarse, el término planteado, siendo erróneo, permite graficar y hacer énfasis en la conducta ilícita que se pretende punir.

Como se vio antes, la opinión mayoritaria de los tratadistas nacionales señala que, al tratarse de un delito de corrupción de funcionarios, este tipo penal implica un apartamiento del sujeto activo de sus deberes de cargo, con fines privados, pero, dicha opinión dominante sitúa al acto comisivo, necesariamente, en el contexto de una negociación [17]. Discrepo respetuosamente de este criterio, pues a mi entender, ello introduce un elemento que el tipo penal no prevé. Si se verifica la intervención de un tercero para el surgimiento del interés del sujeto activo (aporte del extraneus para la realización de la conducta típica en un contexto negocial), se configura un supuesto de corrupción (cohecho), o de colusión, o alguna otra figura, pero no el 399 CP. Por ello, su denominación como «negociación incompatible» resulta inexacta. Luego volveré sobre ello (ver infra 2.5.).

En el 399 CP el sujeto activo se aprovecha de la situación en la que se encuentra en un determinado contexto (un negocio u operación en la que interviene en razón de su cargo), gracias a la función o cargo que desempeña; es en este contexto que lleva a cabo un acto de aprovechamiento particular, con lo que materializa su interés indebido; se castiga, entonces, el oportunismo ilegal del funcionario, a quien le surge el interés indebido en el negocio u operación en el que está interviniendo y, como producto de ello, realiza actos que, al menos, traducen su intención de reconducir los beneficios de dicho negocio u operación a sí mismo, a su entorno o a terceros.

La ubicación del 399 CP en el catálogo de delitos, lo describe como un supuesto especial de corrupción de funcionarios (así denominados por el CP), de modo que, como lo pone de manifiesto también la jurisprudencia Suprema, los supuestos en los que opera este delito se refieren al bien jurídico correcto funcionamiento de la administración pública. En la Casación 841-2015, Ayacucho, la Corte Suprema sigue esta línea interpretativa, aunque – erróneamente a mi juicio- simultáneamente restringe su alcance a la adecuada gestión del patrimonio estatal [18]. Ello, a mi entender, restringe innecesariamente el alcance del elemento «cualquier contrato u operación» pues impide que el sujeto activo sea alguien que no gestiona el patrimonio público. Desde mi punto de vista, la interpretación de este elemento debe entenderse como una actuación administrativa (presente o futura) que genere o pueda generar algún beneficio patrimonial al Estado o a terceros.

Para explicarme, propongo el siguiente ejemplo: Un parlamentario recibe la comunicación de una ciudadana, quien se queja de que en el asentamiento humano donde vive no hay agua potable y le resulta muy difícil conseguirla. El legislador se comunica con su hermano, quien es propietario de una empresa de venta de agua en camiones cisterna, informándole que en ese sector hay carencia de agua y que puede hacer negocios en dicha zona.

En el ejemplo -hipotético- que propongo en el párrafo precedente, el parlamentario no está gestionando ningún patrimonio público (su propia función se lo impide), no hay proceso de contratación alguno, ni se aprecia fase alguna de negociaciones, es más, no hay patrimonio público que siquiera sea puesto en riesgo hipotético; pero, como es evidente, el legislador aprovecha su cargo y reconduce los resultados beneficiosos de la información que tiene para beneficiar a un tercero. Lo discutible aquí, para afirmar el aprovechamiento indebido del cargo, es que el congresista esté actuando en un «contrato u operación», conforme lo exige el tipo penal. A mi juicio, el término «contrato» define los casos de intervención del funcionario en acuerdos entre partes, pero el término «operación» debe ser entendido como todos los restantes casos (distintos a contratos) en los que el funcionario interviene por razón de su cargo. El límite para identificar un «contrato u operación» en el sentido del tipo penal, es, entonces, que éstas originen o puedan originar un beneficio económico para el funcionario o un tercero.

Sobre este punto, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia suprema también identifican la existencia de un aspecto patrimonial en el ámbito de protección del 399 CP, no obstante, consideran que dicho aspecto determina el contenido del tipo penal (bien jurídico específico), pues si bien la tendencia es a afirmar que no es necesaria una lesión o puesta en peligro del patrimonio del Estado, a la par se restringe la participación del funcionario en contratos o fases de negociación en las que el patrimonio del Estado pueda ser puesto en peligro [19]. Esto es manifestado expresamente en jurisprudencia reciente de nuestro Alto Tribunal:

(…) con la modificación del artículo 399 del Código Penal, mediante la Ley N° 28355, de 6 de octubre de 2004, se incluyó adicional al «interés», el elemento típico «provecho propio o de tercero», es decir, el interés es sancionable siempre que implique un «provecho» para el funcionario público o tercero. A pesar que ha sido discutida la naturaleza de este provecho, debe aclararse que, en definitiva, posee una connotación económica, ello, en tanto que el contrato u operación en el que interviene el agente también lo tiene; por ello, se señaló que a pesar que el tipo no exige un perjuicio – económico– efectivo, sí requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por lo que solo será sancionada la conducta idónea para tal fin [20].

Como seguramente queda claro, de lo expresado hasta aquí, considero que esta interpretación restrictiva limita el alcance del tipo penal al aprovechamiento indebido de un círculo cerrado de funcionarios: aquellos que participan o que tienen competencia para participar en negocios o contratos estatales con contenido patrimonial; los demás funcionarios son dejados fuera del círculo de autores. Esto es innecesario pues, reitero, este tipo penal describe una modalidad especial de corrupción de funcionarios que supone el abandono de la función debida, que surge del propio interés del funcionario, con fines privados, y ello puede darse en cualquier sector de la Administración pública.

La interpretación que propongo no es totalmente extraña en la doctrina y jurisprudencia nacional. Así, en el considerando Trigésimo noveno del fallo analizado aquí, el Supremo Tribunal recoge la opinión de diversos fallos precedentes sobre este aspecto y reafirma:

que el interés debe ser entendido como el procurar del sujeto activo, que su intervención se produzca en dirección a la obtención de un beneficio; dicha pretensión, excede por supuesto, lo estrictamente administrativo y funcional, entendido como el mero incumplimiento de alguna normativa que regule su actuar [21].

A su vez, la autorizada opinión de Salinas señala, en similar sentido,

Aquí no es punible la conducta porque se afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el bien jurídico normal y recto funcionamiento de la administración pública. Si el sujeto público se interesa indebidamente en contratos en los que actúa en representación de la administración, para sacar provecho económico para sí o terceros, la conducta es típica siendo irrelevante si con tales actos la administración se vio favorecida [22].

1.4.- ¿Estructura comisiva u omisiva?

Si, como se propone aquí, la conducta típica consiste en interesarse, la dificultad interpretativa que ello plantea es, primero, semántica, pues, en rigor, para que un individuo se interese en algo, se requiere de un proceso mental [23]. En efecto, literalmente, castigar el interés indebido en algo (un contrato u operación) consistiría entonces, en punir un pensamiento o un deseo. Es evidente que un sentido interpretativo guiado por el significado social del término «interés» no es defendible, pues en una sociedad democrática y de derecho rige un derecho penal de acto; entonces, debe dotarse de significado jurídico penal al concepto de interés, de tal modo que permita identificar las conductas que el tipo penal pretende prohibir.

El interés indebido, entonces, debe materializarse en conductas concretas del sujeto que traduzcan la existencia de su interés particular en obtener un beneficio para sí u otro. Es por ello que la sola constatación de infracciones de carácter administrativo en la tramitación de un contrato u operación, no configura, por sí, el delito. Lo que se debe valorar al analizar la conducta trasgresora, es si ésta traduce o representa de modo suficiente el interés particular del sujeto en beneficiarse con el contrato u operación.

La Corte Suprema, en este fallo, establece que solo es posible la modalidad omisiva en los casos de aprovechamiento simulado y dependiendo del caso específico en las otras dos modalidades (aprovechamiento directo e indirecto) solo es posible la modalidad comisiva. En la línea de interpretación aquí planteada, el fallo resulta correcto, habida cuenta de que el Supremo Tribunal, dentro de su marco constitucional de actuación, realiza una acotación del sentido jurídico penal del término «interés».

Tal acotación resulta razonable en la medida que no se opone al sentido social del término, por lo que permite que el destinatario de la norma pueda identificar los alcances de la prohibición. Además, debe tenerse presente, como lo reconoce un sector de la doctrina [24], que el legislador ha recurrido a una tipificación genérica, por lo cual, la interpretación que se le debe brindar a los alcances de la conducta debe ser siempre de carácter restrictivo, sin que ello implique una pérdida de sentido del tipo penal.

1.5. Excurso: el aprovechamiento indebido del cargo como modalidad o fase de la colusión.

Como vengo haciendo hincapié, la ubicación del 399 CP en el catálogo de delitos, lo describe como un supuesto especial de corrupción de funcionarios y no como un caso análogo de concusión (en los que se ubica el 384 CP). El delito de aprovechamiento indebido del cargo no es, pues, un caso de «tentativa de colusión» ni un supuesto de «actos preparatorios de colusión elevados a la categoría de delito» o, tampoco, un tipo subsidiario de la colusión. El nexo entre el 399 CP y el delito de colusión (384 CP) que la actual casuística judicial muestra es, no solo aparente, sino antisistémico. Hay varias razones para afirmar esto:

En primer lugar, porque, como mostré en el apartado anterior, se trata de dos formas delictivas independientes y hasta excluyentes. La participación de un tercero para colaborar con el funcionario o hacer surgir en él el interés indebido, puede darse, pero siempre dentro de los parámetros del surgimiento del interés que describe el tipo penal, esto es, sin mediar acuerdo ilícito con el extraneus (por ejemplo, en el caso de que el esposo de una funcionaria le haga ver los beneficios de una operación y cómo ello puede favorecerlos si se aprovecha de su cargo). La intervención de un tercero para provocar a que surja el interés en el funcionario, mediando ventajas o beneficios o con el ofrecimiento de ellos, configura el cohecho o la colusión según sea el caso. No hay pues, siquiera, la posibilidad hipotética de un concurso aparente [25].

En segundo lugar, el 399 CP, como señalé, no se limita a los casos en los que se afecte o se pueda afectar potencialmente el patrimonio público, pero tampoco se restringe a proteger el sistema de abastecimiento público como ocurre con la colusión [26], [27]. Ahora bien, independientemente de qué contenido se le brinde al bien jurídico protegido por el 384 CP [28], es claro que pretender que el 399 CP sea un supuesto de tentativa de colusión, o de actos preparatorios de colusión elevados a la categoría del delito, implicaría afirmar un adelantamiento de la barrera de punición respecto de peligros para el mismo bien jurídico, cosa difícil de sustentar, por las razones expresadas en este trabajo.

En tercer lugar, el principio de legalidad penal obliga a construir una interpretación de ambos tipos que los diferencie claramente, a efectos de que el destinatario de la norma primaria pueda distinguir, sin dudas, las consecuencias de su conducta. Plantear que el interés, plasmado en actos concretos de beneficio a sí mismo o a terceros, es una tentativa o un acto preparatorio de una colusión, trastoca la estructura de ambos delitos, haciendo indistinguible de qué modo puede cometerse cada uno de ellos (así, por ejemplo, surgiría la duda de si el interés indebido precede lógicamente al acuerdo colusorio).

[Continúa…]

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[1] Véase considerando Trigésimo Quinto.

[2] Véase considerando Trigésimo Sexto.

[3] Véase considerando Trigésimo Sexto.

[4] A folios 27 de la sentencia.

[5] Véase considerando Trigésimo Octavo.

[6] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5° edición. Lima, Grijley, 2019, pág. 676.

[7] Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. 2° edición, Lima, Palestra, 2003. Pág. 510.

[8] Reátegui Sánchez, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la administración pública. Lima: Jurista Editores, 2014. Pág. 509.

[9] Casación 841-2015 Ayacucho, fundamento 35.

[10] Casación 841-2015 Ayacucho.

[11] Recurso de Nulidad 351-2015 Santa, fundamento 3.2

[12] Casación 231-2017 Puno, considerando 16.

[13] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5° edición. Lima, Grijley, 2019. Pág. 678, quien, a su vez, toma postura con base en los trabajos de Rojas Vargas y Castillo Alva.

[14] Reátegui Sánchez, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la administración pública. Lima, Jurista Editores, 2014. Pág. 505.

[15] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5° edición. Lima: Grijley, 2019. 680 y siguientes.

[16] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4° edición. Lima, Grijley, 2007, pág. 822. De similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5° edición. Lima: Grijley, 2019. 680 y siguientes.

[17] La doctrina y la jurisprudencia interpretan de modo prácticamente unánime que este delito debe darse en el contexto de una contratación o negocio. Véase expresamente al respecto: Guimaray Mori, Erick. Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible. En: Boletín Informativo Mensual del IDEHPUCP, N° 39, Julio, 2014 (Disponible en: aquí), quien señala:

De esta redacción se puede colegir que el interés estatal a proteger tiene que ver con el poder político (o de gestión de intereses) con que cuentan los funcionarios públicos y con la prohibición explícita de que obtengan algún beneficio indebido en razón de dicho poder. En términos más específicos, lo incompatible de una negociación radica en que esta tiene como razón de ser el interés particular del funcionario, en detrimento del interés general y de los principios que de ello se desprenden, como por ejemplo, la transparencia en los contratos y operaciones comerciales donde el Estado actúa como parte. Así, parece lógico afirmar que el bien jurídico protegido (protegido del interés privado de los funcionarios públicos) es la objetividad y legalidad de los contratos operaciones comerciales que la Administración lleva cabo.

Para una visión exhaustiva sobre el estado actual del debate: Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5 edición. Lima, Grijley, 2019, pág. 676.

[18] Casación 841-2015, Ayacucho, considerando 35.

[19] Véase: Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5 edición. Lima, Grijley, 2019, pág. 687-690 (quien brinda exhaustivas referencias sobre el debate doctrinal suscitado sobre este aspecto).

[20] Casación 231-2017 Puno, considerando Décimo Séptimo.

[21] No obstante en el considerando cuadragésimo (pág.28) se afirma sobre el interés:

Es indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe en aras de beneficiar a la Administración Pública; cambia su accionar en pro de su provecho propio o de tercero. Dicha acción, siempre va a implicar un riesgo para el patrimonio de la Administración Pública; sin embargo, no basta una mera infracción del «deber de abstención» del funcionario público, sino que su interés debe ser considerado como una intervención a su favor en la obra que esté a cargo.

[22] Véase: Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 5 edición. Lima, Grijley, 2019, pág. 677. No obstante, en el mismo lugar el propio autor matiza sus afirmaciones al sustentarse y, entiendo, adherirse, al criterio establecido en el RN 373-2007 Lima, respecto a la configuración de la conducta basada en la posibilidad de poner en peligro el patrimonio de la administración (cfr. pág. 684 y nota a pie 960).

[23] La RAE (www.rae.es) define así Interés: Del lat. interesse ‘importar’. 1. m. Provecho, utilidad, ganancia. 2. m. Valor de algo. 3. m. Lucro producido por el capital. 4. m. Inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc. 5. m. pl. bienes

[24] Guimaray Mori, Erick. Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible. En: Boletín Informativo Mensual del IDEHPUCP, N° 39, Julio, 2014 (Disponible aquí), quien lo considera un acierto del legislador.

[25] En contra: Montoya Vivanco, Yván (et.al.). Manual sobre delitos contra la administración pública. Lima, IDEHPUCP, 2015, Pág. 135. Si bien señalan que ambas conductas son estructuralmente diferentes, señalan que se trata de tipos penales subsidiarios sobre la base de considerar que ambos requieren un contexto de contratación
pública.

[26] Este es, a mi juicio, el bien jurídico protegido en el delito de colusión (384CP). No es este el lugar para explicar en qué me baso para justificar esta afirmación, quedando ello pendiente para un trabajo posterior. Basta decir aquí que no es posible explicar el ámbito de protección de la colusión alrededor del bien jurídico «patrimonio del Estado» o «correcta administración o gestión del patrimonio público», sino que dicho tipo penal adquiere sentido como el último mecanismo de reforzamiento del sistema de abastecimiento público

[27] Cabe añadir que el propio delito de colusión (384 CP) no se restringe a proteger dicho sistema (abastecimiento público). En nuestro ordenamiento, históricamente, la colusión solo se podía configurar en el contexto de una contratación pública regida por la LCAE.

No obstante, el legislador peruano optó por incluir dentro de los supuestos colusorios a las concesiones. Al hacer ello, introdujo en el tipo de colusión, pensado para resguardar casos de negociaciones ilícitas en el contexto de procesos de contratación pública (¡que son concursos para proveer!), otros supuestos, estructuralmente diferentes, como las privatizaciones (concesiones).

Esta inclusión dificulta la posibilidad teórica de delimitar un único bien jurídico protegido en el 384 CP, haciéndose necesario delimitar los supuestos de protección según sea el caso: si se trata de negociaciones ilícitas en procesos de selección, el bien jurídico es el correcto funcionamiento del sistema de abastecimiento público, mientras que si la negociación ilícita se da en el contexto de una concesión, el bien jurídico será el sistema de privatizaciones del Estado. Esta dificultad podría superarse si el legislador crease un supuesto particular (tipo autónomo o supuesto aparte) de negociación ilícita en el contexto de las distintas posibilidades de privatización que existen en nuestro Ordenamiento

[28] Sobre las distintas posiciones que en la doctrina y jurisprudencia nacional puede encontrarse al respecto, véase: Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5 edición. Lima, Grijley, 2019, pág. 361-367

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