Sumario: I.- Breve introducción, II.- El Allanamiento desde la Ley 27379, III.- El Allanamiento en el Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957, IV.- El Allanamiento desde la Ley 32108 y la modificatoria de la Ley 27379, V.- Conclusiones, VI.- Bibliografía.
I. Breve introducción
La actividad estatal de búsqueda de pruebas y restricción de derechos en tanto facultad de los órganos especializados como el Ministerio Público y Policía Nacional, es el principal instrumento jurídico que facilita la investigación del delito, brindando detalles de su comisión y permitiendo recabar todos los posibles elementos materiales vinculados a un ilícito penal como tal. Es mediante esta prerrogativa legal, que en los diferentes casos en que se requiere obtener evidencias que reflejen información inmediata y trascendental para los intereses del proceso de punición, entre otros, con la que se logra muchas veces de manera eficaz, indagar, procesar y finalmente condenar a los involucrados en la comisión delictiva.
No obstante, es en el procesamiento de los delitos graves o cometidos por organizaciones criminales cuando este medio de averiguación cobra mayor fuerza, pues no es lo mismo investigar un delito simple cometido por una o varias personas, que perseguir aquellas conductas cuya trascendencia en la esfera de protección de bienes jurídicos tutelados, resultan mucho más nocivas al ideal de una convivencia pacífica en sociedad.
De este modo la lucha contra los graves ilícitos penales y el crimen organizado tiene a su lado una valiosa gama de instituciones para cumplir con los fines de la política criminal; y es en las leyes especializadas y el Código Procesal Penal donde estas se encuentran. Así, el allanamiento en tanto figura especial constituye una de las más efectivas herramientas para el objetivo de esclarecimiento del proceso.
Por ello; dado la reciente legislación sobre el allanamiento bajo la Ley 32108 que modifica el espectro de la ley 27379, y al haber surgido una serie de críticas desde diferentes tribunas públicas que sugieren la presencia de una especie de voluntad generadora de impunidad con la elevación de los requisitos legales para la operatividad material positiva de esta institución; lo cual al parecer no tiene fundamento, es que pretendemos esbozar algunas precisiones al respecto.
II. El Allanamiento desde la Ley 27379
El allanamiento como acto procesal relacionado a la necesidad de irrumpir por la fuerza legítima y legalmente al interior de un inmueble u otro ambiente cerrado por razones de comisión delictiva flagrante o por sospecha de la misma, es una excepción a la regla del derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio[1].
Esta medida procedimental fue recogida en la Ley 27379 de 21 de diciembre del año 2000: LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS EXCEPCIONALES DE LIMITACIÓN DE DERECHOS EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES.
Así en su artículo 1 se estableció:
Artículo 1º.- Ámbito de aplicación La presente Ley está circunscrita a las medidas que limitan derechos en el curso de investigaciones preliminares, de carácter jurisdiccional
Y luego en el artículo 2.7 de la misma ley se dispuso:
Artículo 2º.- Medidas limitativas de derechos El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
7. Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, siempre que existan motivos razonables para ello. Esta medida está destinada a registrar el inmueble y puede tener como finalidad la detención de personas o la realización de los secuestros o incautación de bienes vinculados al objeto de investigación. La solicitud y la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
Como se podrá apreciar, dicha figura (allanamiento) fue incorporada juntamente con la detención preliminar, incautación, impedimento de salida del país, embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes, levantamiento del secreto bancario, exhibición y remisión de información, entre otras; como parte de la nueva política de investigación del delito a inicios del siglo XXI con la finalidad de proporcionar al órgano persecutor – Ministerio Público, herramientas jurídicas que aunque limitadoras de derechos[2], le permitieran actuar con eficacia y celeridad en la etapa preliminar del proceso penal, para asegurar la exitosa recaudación de elementos vinculados con la comisión del delito.
Cabe advertirse dos particularidades en el contenido de esta ley:
1. El artículo 5 establecía la absoluta reserva de la ejecución de las medidas a cargo del Fiscal, quien luego de haberlas llevado a cabo, recién ponía en conocimiento del imputado -afectado para que este pueda ejercer algún tipo de cuestionamiento impugnatorio ante el Juez penal, así:
Artículo 5: Ejecución de la medida. Ejecutada la medida por el Fiscal, sin perjuicio de que se haya promovido la acción penal o dictado auto de apertura de instrucción, el Juez Penal notificará formalmente al afectado la resolución autoritativa y las diligencias fiscales correspondientes, quien recién podrá apelar, dentro del tercer día, cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa o de la ejecución llevada a cabo por el Fiscal.
La diligencia de apertura y examen preliminar de correspondencia se realizará bajo la conducción del Fiscal. Culminada la investigación preliminar se pondrá en conocimiento del afectado, quien podrá exigir, sin perjuicio de interponer recurso de apelación, una audiencia judicial privada para examinar sus resultados y hacer valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.
2. Finalmente, la misma ley incorporaba una cláusula indemnizatoria a la cual podían acudir aquellos que se consideraban afectados con la ejecución de las medidas limitadoras de derechos, tal como vemos:
Artículo 8º.- Indemnización. Los afectados, en caso se determine que las medidas urgentes dictadas con motivo de la aplicación de la presente Ley carecieron de fundamento legal o se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos legalmente establecidos, tendrán derecho a una indemnización, bajo los alcances de la Ley Nº 24973, que será reglamentada por el Poder Ejecutivo en el plazo de 30 (treinta) días.
Es de resaltar que esta ley especial se dio en el contexto de la vigencia del Código de Procedimientos Penales – Ley 9024 de 23 de noviembre de 1939 corpus legis de larga duración en nuestro país y que se ejecutaba bajo el régimen procesal de un sistema inquisitivo mixto.
En dicho escenario, resulta claro que el allanamiento tal como lo conocemos en la actualidad, resultaba aún una institución poco conocida, de escaso o nulo desarrollo jurisprudencial y de una discrecional ejecutabilidad, pues aun cuando la ley en comento insertaba ciertas pautas para su realización (véase artículo 2.7) le dejaba al Fiscal la posibilidad de actuar sin control alguno durante su desarrollo, esto por ausencia de un representante de los intereses del imputado – afectado que pudiera expresar algún tipo de oposición o contradicción en dicha diligencia. Dejándose el eventual control judicial ex post.
III. El Allanamiento en el Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957
El Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957 entró en vigor en el Perú en el distrito judicial de Huaura el 01 de julio del 2006 y mediante un cronograma especial fue instaurándose progresivamente su vigencia en todo el territorio nacional. Con este, apareció el allanamiento como medida propia de la actividad estatal de búsqueda de pruebas y restricción de derechos (Título III del Código Procesal Penal) y cuya redacción inicial, hasta la actualidad, es la siguiente:
Artículo 214. Solicitud y ámbito del allanamiento
1. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto.
El Código Procesal Penal incorporó diversos requisitos para la ejecución del allanamiento y el subsiguiente registro domiciliario[3] empero en dicho articulado ni en otra parte del capítulo V del artículo 214 al 217 del cuerpo adjetivo, se establece la obligatoriedad de la presencia del Abogado defensor para la realización del registro domiciliario. No obstante, sí existe un mandato expresado en el artículo 202, que prescribe:
Artículo 202. Legalidad procesal. Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
Esta disposición hace referencia al principio de legalidad procesal y es el encabezado por excelencia de los preceptos generales para la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en el actual proceso penal peruano, exigiendo en rigor una situación fundamental: ejecutar las medidas con las debidas garantías para el afectado. Este último que puede ser el imputado o algún involucrado directamente con la coerción estatal, debe preservar sus derechos fundamentales pues la ejecución del allanamiento, en lo puntual, no implica el descalabramiento o desaparición de estos[4], ya que únicamente se puede ordenar su restricción – limitación en el ámbito jurisdiccional. Así una de las principales garantías que se deben observar a favor del perjudicado es sin duda alguna la de no indefensión, ello porque el artículo 139.14 de la Constitución Política establece:
139. Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
Del mismo modo la parte final del artículo IX del Título Preliminar – Código Procesal Penal en cuanto al amplio baremo del derecho de defensa, expresa:
Artículo IX. Derecho de defensa. (…) El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
Entonces, resulta claro que el legislador ordinario sin precisar una fórmula específica consignó imperativos normativos que conllevan a la ineludible obligación de coberturar categóricamente las garantías a favor de todas las partes en el proceso y en el caso específico de la realización del allanamiento, bajo la regulación del vigente Código Procesal Penal, le asignó al Juez de investigación preparatoria, la tarea de controlar que cualquier medida de búsqueda de pruebas propia del proceso penal ordinario u especial con su gran cuota de coerción e ineludible sometimiento, asegure el ejercicio eficaz del derecho de defensa de la parte imputada. “La ejecución de la medida restrictiva debe efectuarse con las debidas garantías del afectado, esto es que deben hacerse efectivos los principios de defensa, contradicción, de acusación, control judicial a fin de evitar estados de indefensión, susceptibles de acarrear una nulidad a posteriori”.[5]
Por lo que, es una obligación constitucional para el Fiscal, cuando va a ejecutar una orden judicial de allanamiento (obviamente en los casos de no flagrancia) permitir al afectado que convoque, en términos de razonabilidad, a su abogado defensor o a un defensor público para estar presente en la diligencia. Todo en base a las garantías que desde el ámbito constitucional y procesal se han diseñado para asegurar el desarrollo de un auténtico proceso penal democrático.
El Allanamiento desde la Ley 32108 y la modificatoria de la Ley 27379
El 09 de agosto de 2024 fue publicada por insistencia en el diario oficial El Peruano la Ley 32108:
LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, DECRETO LEGISLATIVO 635; LA LEY 30077, LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO; Y LA LEY 27379, LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS EXCEPCIONALES DE LIMITACIÓN DE DERECHOS EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES, A FIN DE DETERMINAR LAS CARACTERÍSTICAS CONCURRENTES PARA LA TIPICIDAD DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
Esta nueva ley, establece en su artículo 3:
Artículo 3. Modificación del artículo 2 de la Ley 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares.
Se modifican los numerales 5 y 7 —párrafo primero— del artículo 2 de la Ley 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, con los textos siguientes:
(…)
7. Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, siempre que existan motivos razonables y suficientes elementos probatorios para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautación. El registro se realiza con presencia del interesado y de su abogado. De no contar con abogado, se le proporcionará uno de oficio. La solicitud y la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
Como se puede observar, en lo medular, se ha modificado el contenido del artículo antes citado, adicionando para la procedencia del allanamiento, en primer lugar el presupuesto material del fumus delicti comisi (suficientes elementos probatorios) y del mismo modo se ha incorporado el requisito previo para la realización de esta medida: contar con la presencia en dicho acto procesal, del interesado (imputado u otro) y de su abogado defensor. Advirtiéndose claramente la voluntad del legislador, de asegurar que antes de llevarse a cabo la diligencia de registro domiciliario, luego de haber ingresado al interior del recinto cerrado, se encuentren presentes los antes mencionados, principalmente del letrado, por ser el experto en el derecho y en la cautela técnico-jurídica. Empero no es intención del autor del presente trabajo, analizar esta figura sobre la positividad – pro garantías de tal modificación; sino la de sentar algunos apuntes respecto de los efectos de tal norma legal. (Ley 32108).
En ese sentido debemos mencionar, que la tercera disposición derogatoria del vigente Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957 establece:
Tercera. Disposición Derogatoria.
Quedan derogados:
(…)
3. Todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley.
Entonces, consideramos que a partir de este imperativo normativo se produjo la derogación tácita de la Ley 27379 del 21 de diciembre del 2000, pues bajo la máxima constitucional de “solo una ley deroga a otra ley”[6] es que con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957 dicha norma que ex ante regulaba en forma especial el allanamiento en las diligencias preliminares de carácter jurisdiccional, quedó sin efecto legal, y ahora, bajo el actual contexto nacional, ningún actor u operador del sistema de administración de justicia en materia penal, recurren al antiguo dispositivo legal sino al Código Procesal Penal para fundar su pretensión o decisión sobre todo lo relacionado a tal figura restrictiva de derechos, habida cuenta que es el único cuerpo positivo de carácter procesal y especial que enmarca todo lo relacionado a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, entre ellas el allanamiento. Con la precisión que luego de la entrada en vigor del Código Procesal Penal, surgieron otras nuevas leyes especiales, pero siempre teniendo como base a la norma adjetiva.
A mayor abundamiento, en un tema de medida de restricción de derechos contra un ex alto funcionario de la administración pública, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado al respecto de manera práctica[7], dado que se sobre entiende las consecuencias jurídicas en el tiempo de la publicación del Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957:
Tanto la Ley n.° 27399 como la Ley n.° 27379 han sido abrogadas, por cuanto resultan incompatibles con lo dispuesto; sobre el particular, en el CPP-Decreto Legislativo n.° 957, en mérito al principio de que la ley posterior deroga a la anterior si ambas poseen el mismo rango jerárquico.
IV. Conclusiones
1. El allanamiento como institución procesal y herramienta propia de la búsqueda de pruebas en el actual proceso penal, encuentra su base legal en el artículo 2.9 de la Constitución Política del Perú y su amplio desarrollo en el Título III Capitulo V del Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957.
2. No existe en nuestro ordenamiento legal, cuerpo normativo adicional que de manera específica, reglamente la figura del allanamiento y su desarrollo procedimental.
3. El allanamiento en los casos de no flagrancia (por orden judicial) y el subsiguiente registro domiciliario y otros, por ser actos propios de la investigación, deben garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa.
V. Bibliografía
1. Jauchen, Eduardo “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial” / Rubinzal Culzoni Editores / Buenos Aires – Argentina. 2017.
2. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl “Código Procesal Penal comentado – La búsqueda de pruebas y restricción de derechos” / Tomo II / Editorial Gaceta Jurídica / Lima – Perú. 2020.
[1] Constitución Política del Perú: Art. 2 Toda persona tiene derecho a: 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
[2] Si bien el título de la ley refería “limitadoras de derechos” resultaba ser un eufemismo, habida cuenta que se vulneraba el derecho de defensa y el debido proceso en general, pues se sometía al afectado (que podía ser el o los imputados) a una serie de medidas cuya materialización y control absoluto las tenía el fiscal.
[3] Está claro que el allanamiento desde su aspecto semántico hasta sus connotaciones procesales resulta válido para acceder al interior de un inmueble o espacio cerrado, más la consecuencia es ejecutar un registro domiciliario y otros fines legales, estricta y previamente determinados.
[4] Cfr. Jauchen (2017) Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial / p. 162
[5] Peña Cabrera Freyre (2020) “Código Procesal Penal comentado – La búsqueda de pruebas y restricción de derechos” / Tomo II / p. 468.
[6] Constitución Política del Perú. Artículo 103°.(…) La ley se deroga sólo por otra ley..
[7] Sala Penal Permanente. Apelación Nº 211-2022 Juzgado Supremo (11/04/2023) fund. de derecho 4.2
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