Apelación u oposición contra el concesorio de una medida cautelar: ¿qué es lo correcto formular si soy la parte afectada?

Sumario: 1. Introducción, 2. La oposición en el marco del proceso cautelar, 3. La apelación, 4. Atacar el concesorio de una medida cautelar: apelación u oposición?, 5. Conclusiones.

1. Introducción

Como abogados litigantes alguna vez nos hemos visto que, contra la resolución que concede una medida cautelar, la parte afectada ha interpuesto recurso de apelación, siendo que en algunos casos este recurso ha sido concedido e incluso ha sido resuelto por el superior en grado.

Ante tal circunstancia aparecen dos perspectivas. Por un lado, tenemos a aquella que considera a la oposición como herramienta facultativa, esto es, que el afectado con la medida cautelar puede –a su elección– interponer recurso de apelación u oposición contra la resolución que la concede. En ese sentido, Viera sostiene que “podría concluirse que el único medio impugnatorio posible contra la medida cautelar es la oposición, pero una interpretación en este sentido sería errada. El afectado puede interponer recurso de apelación u oposición, a su elección”[1]. Y, por otro lado, tenemos a aquellos que consideran que el único mecanismo procesal que tiene el afectado por la medida cautelar para cuestionar la concesión de tal medida es la oposición.

2. La oposición en el marco del proceso cautelar

Partimos indicando que, la redacción original de nuestro Código Procesal Civil no contemplaba la figura de la oposición de la medida cautelar, sin embargo, con la dación de la Ley 29384, publicada el 28 junio de 2009, se modificó el artículo 637 del Código Procesal Civil; y así introdujo esta figura, quedando redactado el mencionado artículo de la siguiente manera:

Artículo 637.- La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve.

Ahora bien, la oposición es un mecanismo procesal de defensa del afectado con la medida cautelar, por el cual va a esgrimir sus argumentos para contradecir y rechazar la pretensión cautelar y, con ello, dejar sin efecto la medida cautelar. Devis Echandia indica:

Se entiende por oposición del demandado el acto de voluntad de éste que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensión del demandante y del sindicado o imputado para manifestar su resistencia a la pretensión punitiva que contra él se ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una resolución que le sea favorable.[2]

Como puede notarse, la oposición de la medida cautelar sirve para atacar la solicitud cautelar y/o la resolución que concede la medida cautelar. Así mismo, un aspecto característico, y no menos importante, es que el mismo juez que concedió la medida cautelar será quien resuelva la oposición.

3. La apelación

La apelación es un recurso mediante el cual el órgano jerárquicamente superior al que emitió el acto impugnado revisa los errores in iudicando e in procedendo, a fin de confirmarlos, revocarlos o anularlos, de ser el caso. Así, el artículo 364 del Código Procesal Civil establece:

Artículo 364.- El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

Para Couture “la apelación o alzada es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior”[3].

Por su parte, el artículo 366 del Código Procesal Civil exige que la apelación se encuentre debidamente fundamentada indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución y precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

Como puede verse, la apelación es resuelta por el órgano jerárquicamente superior al que emitió la resolución que produce agravio.

4. Atacar el concesorio de una medida cautelar: ¿apelación u oposición?

Ahora bien, el procedimiento en sede cautelar se encuentra diseñado para que la parte afectada con la medida cautelar pueda contradecirla y ejercer su derecho de defensa mediante la oposición, lo cual podrá hacerlo dentro de un plazo de cinco días hábiles, contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. Esto se debe a que el procedimiento que se regula en el Código Procesal Civil se basa en reglas de carácter imperativo. Por lo tanto, es evidente que el concesorio de la medida cautelar no puede ser apelado directamente.

El recurso de apelación en sede cautelar es posible únicamente en dos supuestos:

i) Cuando la solicitud cautelar es rechazada. En este caso la apelación será concedida con efecto suspensivo y el incidente se tramita sin conocimiento de la parte afectada (inaudita altera pars).

ii) Cuando se resuelve la oposición, ya sea estimándola o desestimándola, en ambos casos la apelación se concede, de ser el caso, sin efecto suspensivo.

Así mismo, debemos tener en cuenta que cuando la norma prevé que la parte afectada con la medida cautelar puede formular oposición se está refiriendo a la libertad o facultad que tiene esta parte para hacer uso o no de la oposición. En caso de no hacerlo la decisión cautelar quedaría firme.

Por otro lado, el hecho de que el afectado no pueda apelar la resolución que concede la medida cautelar, no significa que no le respalde el derecho a la doble instancia, toda vez que, como ya dijimos, el afectado puede apelar la resolución que resuelve su oposición en caso no le sea favorable.

5. Conclusiones

En la práctica se siguen apelando las resoluciones que conceden la medida cautelar, aunque ello pueda parecer inaudito.

En sede cautelar la oposición es el único mecanismo procesal de defensa que tiene el afectado para atacar la solicitud cautelar y/o la resolución que concede la medida cautelar.

La oposición es resuelta por el mismo juez que emitió la resolución concediendo la medida cautelar, mientras que, la apelación la resuelve el órgano superior jerárquico al que emitió la resolución que causa agravio.

[1] Viera Arévalo, Rafael. “La oposición y levantamiento de la medida cautelar”. En Ius Et Veritas, Lima, 2011, p. 173. Disponible en: https://bit.ly/3cKIeKr [Consultado el 07 de junio de 2020]

[2] Devis Echandía, Hernando. Teoría general del proceso: aplicable a toda clase de procesos. Tomo I. Buenos Aires: Universidad, 2004, p. 250.

[3] Couture, Eduardo J, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, pp. 577-578.