Fundamento destacado: Decimosexto. Definidas las cosas, desde una perspectiva axiológica o valorativa, los delitos de infracción del deber de carácter funcionarial, descritos mediante tipos penales de comisión, pueden en general ser realizados por omisión impropia, en tanto esta equivalga a la producción de un resultado lesivo. El deber especial que sustenta la delimitación del círculo de sujetos activos calificados, en los tipos penales especiales, es el deber de garante, que fundamenta la primera condición en la omisión de impedir la realización del hecho punible. En el caso del tipo penal de peculado doloso por apropiación, el funcionario o servidor público que tiene una vinculación funcional con el objeto del delito es tan responsable si activamente se lo apropia para sí o para tercero, como si permite dolosamente que otro lo haga. En ambos casos, se presentan situaciones equiparables: a) la conducta activa de la apropiación directa equivale a la conducta omisiva de la apropiación por otro; b) el resultado es el mismo: la apropiación del bien a su cargo; c) el funcionario vulnera su deber jurídico funcional: de vigilar, custodiar o controlar los bienes objetos de apropiación, y d) la conducta es dolosa, pues el funcionario o servidor público tiene el conocimiento potencial de que se está apropiando o se están apropiando de un bien confiado a su esfera de control y, con ello, está incumpliendo su deber funcional. Ciertamente, desde una perspectiva ontológica, podría decirse que no corresponde asumir, conforme a la naturaleza de las cosas, que el omitir hacer algo para impedir que otro se apropie de un bien público no es lo mismo que apropiarse comisivamente del bien. Pero la equiparación de un contexto omisivo a uno comisivo se sustenta en la tipificación de la omisión impropia dolosa en el artículo 13 del Código Penal. La modalidad culposa de la omisión del peculado —dar ocasión a que se efectúe por otra persona, la sustracción de los caudales o efectos— ha sido expresa y específicamente tipificada en el artículo 387, párrafo final, del Código Penal, por exigencias del sistema numerus clausus para la sanción de la culpa.
Sumilla: Bien jurídico, jerarquía y título de imputación, omisión impropia e infracción de deber y acusación complementaria. a. La infracción del deber de los funcionarios o servidores públicos se encuentra relacionada con el funcionamiento efectivo y eficaz de la administración pública. Así, en este ámbito se descarta el difuso concepto del bien jurídico, que lo relaciona con el “correcto funcionamiento” de la administración pública. La corrección se vincula con una persona de conducta irreprochable —criterio formal y moral—, pero no con la observancia de los deberes institucionales de la conducta funcionarial —criterio material y jurídico—, en la creación de valor público.
b. El nivel jerárquico —propio de las instituciones públicas— no es determinante para ostentar la calidad de autor en este tipo de delitos. Es la vinculación específica del funcionario o servidor público con la función asignada en el contexto del tipo penal concreto.
c. La omisión impropia es una estructura típica, pues objetivamente se refiere a: i) un comportamiento vinculado a un resultado —omitir la realización de un hecho punible—, ii) el deber jurídico de impedirlo o crear una fuente de peligro idóneo para producirlo —sujeto a la existencia de un deber de garante— y iii) la posibilidad de realizar, según un criterio de razonabilidad, un juicio de equivalencia —correspondencia de la omisión con la realización de un tipo penal comisivo—.
d. En la acusación complementaria, el hecho es, ontológicamente, un suceso o evento central desprovisto de cualquier elemento accidental. En tanto que la circunstancia es un elemento accidental o accesorio adosado a la esencia del hecho y que lo modifica o individualiza (tiempo, lugar, modo, medio móvil, finalidad). Pero en ambos casos, aparte de la conexidad con el hecho postulado originario, deben ser nuevos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1749-2018, CAÑETE
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte.-
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle contra la sentencia de vista del diez de octubre de dos mil dieciocho (folio 1157), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete, que confirmó la sentencia de primera instancia del veintiocho de mayo de dos mil dieciocho (folio 612), que lo condenó como cómplice primario del delito contra la administración pública-peculado doloso, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Cañete, a seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación para ocupar cargos públicos, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, y fijó el pago solidario de S/ 5 000 000 (cinco millones de soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Figueroa Navarro.
[Continúa…]
