Precedente vinculante: 4.2 Elementos del tipo infractor: Para la configuración del citado tipo administrativo, se requiere la concurrencia de los elementos que se detallan a continuación:
a) Primer elemento: Actuar en forma parcializada (Verbo rector)
La actuación parcializada implica la acción de apartarse intencionalmente de los criterios objetivos fijados por la norma, que deben regir la función pública, respecto de las funciones, competencias u obligaciones derivadas del cargo, comisión o cualquier otra actividad encomendada o el indebido ejercicio de las mismas, de modo tal que con dicha conducta el funcionario o servidor público se favorezca ilegalmente o favorezca a un tercero, entendiéndose por tercero, cualquier persona (natural o jurídica) que participe en los procedimientos de la entidad; en este último caso, este tercero beneficiado debe ser diferente al Estado.
La actuación parcializada se configura dentro del marco de una habilitación de competencia, pero su ejercicio reviste una ilegalidad.
En este caso, no será necesario que exista pluralidad de postores, adjudicatarios, beneficiarios o terceros, en tanto que el tipo infractor no tutela el trato diferenciado de unos frente a otros (interés particular), sino que persigue la salvaguarda de la ajenidad del funcionario o servidor público a los intereses propios, de las partes o, de una parte, esto es, a la ausencia de un interés particular en alguno de los procedimientos en los que intervenga.
Bajo este contexto, se identifica la actuación parcializada como una acción intencional y consciente que consuma la prevalencia ilegal de un interés privado por sobre los intereses del Estado.
b) Segundo elemento: Operación o procedimiento (Ámbito fáctico)
Cuando el mencionado tipo infractor prescribe como ámbito de consumación “cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su función”, nos ubicamos dentro del ámbito del sistema administrativo de abastecimiento; refiriéndonos a operaciones administrativas de similar naturaleza jurídica a las indicadas en el tipo infractor. Considerar lo contrario implicaría romper el rigor del principio de tipicidad que exige, además de la certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de responsabilidad administrativa funcional, la proscripción tanto de la analogía como de “la interpretación extensiva en la aplicación de supuestos descritos como ilícitos”(3); de otra manera debido a la indeterminación del término “cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su función”, ello conllevaría a la subsunción de casi todos los tipos infractores contenidos en la Ley nº 27785 en el regulado en el numeral 9) del mencionado cuerpo jurídico.
En adición a las particularidades señaladas, se debe especificar que el mencionado tipo infractor involucra contrataciones contenidas en las normas del sistema administrativo de abastecimiento, como la Ley de Contrataciones del Estado, las normas referidas a las asociaciones público privadas, obras por impuestos y otras de similar naturaleza jurídica.
En suma, el tipo infractor se constriñe al ámbito competencial de las contrataciones públicas o ámbito negocial del Estado, donde el actuar ataca a la función y dentro de ésta específicamente al deber de imparcialidad en un contexto de competencia económica.
c) Tercer elemento: Que el funcionario o servidor público participe con ocasión de su función.
Este tipo administrativo requiere que el funcionario o servidor público haya intervenido en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento con motivo de su cargo, función o comisión.
Por ello, la conducta activa atribuida debe haber sido cometida con ocasión de las labores que desarrolla en la entidad, en virtud de los documentos de gestión, contratos o de cualquier otro documento interno que señale sus funciones, atribuciones, competencias, obligaciones o encargos recibidos, de manera clara e inequívoca.
Solo puede atribuirse este tipo infractor al funcionario o servidor público, cuya acción, entendida como parcializada, sea fuente causal inmediata de un beneficio ilegal a su favor o en favor de un tercero. Precisamente, la determinación de este acto ilegal hace que los demás operadores administrativos de la cadena funcional concernida no tengan capacidad de oponibilidad, en esa medida, la actuación infractora del imputado se erige como la fuente consumativa del beneficio ilegal y del perjuicio al Estado.
d) Cuarto elemento: Beneficio propio o de tercero (Resultado)
El beneficio propio o de tercero, debe ser ilegal; debe establecerse de manera concreta y acreditada, y debe vincularse de modo directo con la conducta imputada al funcionario o servidor público.
Es menester identificar las disposiciones legales infringidas para la consumación del beneficio, pues de encontrarse conforme con el ordenamiento legal, no se configura la infracción.
El beneficio propio o de tercero debe entenderse como cualquier incremento patrimonial, ventaja, interés, favor o resultado que coloque al funcionario o servidor público o al tercero en mejores condiciones que las que le correspondería de no haberse verificado la conducta ilegal.
Distinguiéndolos entre sí, dado que ambos tipos de beneficios son elementos constitutivos del tipo infractor, necesariamente deben ser evidenciados, tener vinculación causal con el perjuicio.
El benefi cio podrá ser cualitativo o cuantitativo. Puede configurarse aun si el infractor se ubica dentro de los límites permitidos por la normativa aplicable a su gestión, cuando gracias a su actuación parcializada, ello le reporte un beneficio personal, lo que configura un beneficio abusivo o arbitrario. Por ejemplo, cuando efectúa el mayor gasto público permitido para rédito personal. De otra parte, si se desvirtúa tales límites mediante interpretaciones forzadas u otras argucias para incrementarlos artifi cialmente, ello constituirá, de plano, una acción ilegal de defraudación dolosa al Estado pasible incluso de sanción penal. En los casos de un tercero, el beneficio será cualitativo, entre otros, cuando la actuación parcializada del funcionario o servidor le procura, de manera indebida, una posición jurídica ventajosa en el procedimiento en el que participa, confiriéndosele un estatus jurídico que, en el curso normal de este, no hubiese obtenido. Otros beneficios cualitativos podrán consistir en la dispensa indebida de costos, obligaciones u otros, relacionadas al procedimiento en el que participa.
e) Quinto elemento: Perjuicio al Estado (Consecuencia necesaria)
Este tipo administrativo requiere que la conducta activa e irregular del funcionario o servidor público haya generado perjuicio al Estado. El perjuicio al Estado es el efecto adverso a los intereses del Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor público. No se considera perjuicio al Estado la trasgresión de normas o principios. El perjuicio debe ser real, cierto y efectivo al Estado. Se descarta la posibilidad de perjuicios potenciales, así como de considerar como perjuicio la mera transgresión de normas o principios. El perjuicio al que alude el tipo infractor debe estar plenamente evidenciado. Puede ser de orden cualitativo o cuantitativo.
f) Sexto elemento: La intencionalidad (Elemento subjetivo)
La actuación parcializada como elemento del tipo infractor contiene a su vez una carga subjetiva que se traduce necesariamente en la actuación intencional del servidor o funcionario público, con el objetivo de beneficiarse o beneficiar a un tercero, anteponiendo de este modo el interés particular al público.
A su turno esa actuación intencional se compone de dos subelementos: el cognoscitivo y el volitivo. En tal sentido, deberá acreditarse que el presunto infractor tenía conocimiento de las funciones, competencias u obligaciones propias de su cargo, comisión o actividad encomendada, así como la voluntad de cometer la irregularidad. Ambos sub elementos son condición sine qua non para imputar parcialización, lo que significa que si no se desarrolla los elementos probatorios que acrediten el segundo elemento se incurrirá ineludiblemente en defecto de tipicidad.
En la misma línea, tampoco resulta admisible equiparar el sub elemento volitivo al cognitivo como si fueran lo mismo.
En suma, la acreditación del sub elemento volitivo puede producirse bien a través de prueba directa, o bien, a través de prueba indiciaria. Estas últimas consisten en el suministro de evidencia relativa a la conducta periférica del imputado que haga razonable concluir que la voluntad deliberada de infringir la ley existe y que el imputado, pudiendo haber actuado de otro modo, no lo hizo.
De esta manera, es necesario verificar que se haya acreditado la intencionalidad del funcionario o servidor público, esto es, de su voluntad de vulnerar la imparcialidad con pleno conocimiento de la ilegalidad de su acción, anteponiendo de este modo un interés privado por encima del interés público. Para ello, es necesario que en el expediente existan pruebas, aunque sea indiciarias, de que (i) tuvo conocimiento de que su actuación era contraria a ley y (ii) su voluntad fue infringirla de todos modos (subelementos cognoscitivo y volitivo), habiéndose descartado, además, que se trate de un mero error o equivocación.
Así, por ejemplo, se identifica un acto de gestión pública o un hecho concreto que haya sido materia de auditoría que sirva como el indicador fuente, a partir del cual pueda identificarse una serie de otros hechos periféricos irregulares cuya existencia se explique de modo lógico y razonable y sobre la base de la ciencia y la experiencia, por su relación con ese hecho fuente. Así, este conjunto de hechos plurales, concordantes y convergentes serán demostrativos de la voluntad infractora del sujeto. En el caso que el hecho fuente descanse en una única evidencia documentaria, será necesario analizar la naturaleza jurídica de los hechos o actos de gestión descritos en el medio probatorio, procurando su acreditación periférica.
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
ACUERDO PLENARIO Nº 01-2024-CG/TSRA-SALA PLENA
En Lima, a los 14 días del mes de febrero de 2024, en la Sesión n.º 02-2024 de la Sala Plena del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en adelante TSRA, con la asistencia de los señores vocales titulares Mónica Roxana Rosell Medina, presidenta, César Enrique Aguilar Surichaqui, Jaime Pedro de la Puente Parodi, Richard Frank León Vargas y Ana Kimena Leyva Wong, y la señora Marita Jacqueline Alzamora Tinageros en calidad de vocal encargada, reunidos en Sala Plena; de conformidad con lo dispuesto en los artículos n.os 24, 27, 28 y 30 del “Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional”, aprobado mediante la Resolución de Contraloría n.º 166-2021-CG y sus modificatorias, en adelante el Reglamento; acordaron pronunciarse sobre los elementos del tipo infractor previsto en el numeral 9 del artículo 46 de la Ley n.º 27785, en adelante la Ley, con el objeto de adoptar un precedente de observancia obligatoria relativo a dicho numeral.
I. ANTECEDENTES:
1.1 Dentro del marco del plan de mejora de procesos de la Contraloría General de la República, en adelante CGR, suscrito el 1 de agosto de 2023 por el entonces presidente del TSRA, se estableció que el TSRA determine precedentes de observancia obligatoria (acuerdos plenarios) para la aplicación del órgano instructor y del órgano sancionador a fin de asegurar la predictibiidad.
1.2 Mediante Memorándum Circular n.º 000008-2023-CG/TSRA del 24 de agosto de 2023, el presidente del TSRA a dicha fecha, remitió a los señores vocales un listado de identificación de criterios resolutivos del tribunal entre los cuales se identificó el presente tema.
1.3 El presente documento ha sido elaborado siguiendo la metodología estándar establecida por las altas cortes nacionales y extranjeras para la adopción de precedentes de observancia obligatoria y criterios interpretativos, observándose las siguientes cinco etapas:
a. Etapa de estudios técnicos;
b. Etapa de debate académico y reflexión externa;
c. Etapa de reflexión y debate interno;
d. Etapa de elaboración y sustentación de ponencias; y,
e. Etapa de revisión, ajuste y aprobación del documento.
1.4 Del 18 de octubre al 17 de diciembre del 2023 se desarrollaron los estudios e informes técnicos que dieron cuenta de las resoluciones expedidas por el TSRA sobre la materia, la doctrina y jurisprudencia comparada sobre el tema propuesto por la presidencia del TSRA (para el presente documento, el numeral 9 del artículo 46º de la Ley). Dichos documentos fueron remitidos a los señores vocales luego de concluido el primer conversatorio, junto con las conclusiones de este último.
1.5 En paralelo, se inició la organización del Primer Conversatorio que abordó el tema propuesto. Así, el 22 de noviembre del 2023, se llevó a cabo una sala plena en donde se informó la génesis, detalles y fechas del señalado conversatorio, como parte del proceso de adopción de precedentes de observancia obligatoria.
1.6 El 14 de diciembre del mismo año, tuvo lugar el señalado evento dedicado a la discusión y reflexión de la temática por parte de cuatro amicus curiae representantes del más alto nivel académico de modo de coadyuvar a la mejor elaboración del precedente propuesto. Dicho evento contó con la presencia de los vocales del TSRA, su personal técnico y administrativo, el órgano sancionador, los órganos instructores a nivel nacional, magistrados y jueces supremos, constitucionales, superiores, fiscales y procuradores anticorrupción. Asimismo, se contó con la presencia de decanos de facultades de derecho del país y muy destacados catedráticos, autores y expertos en la materia.
1.7 El Primer Conversatorio arrojó valiosos elementos conceptuales, dogmáticos, doctrinarios y jurisprudenciales a ser tenidos en cuenta, tales como:
• La relación entre el principio de imparcialidad y el deber de neutralidad del funcionario y servidor público.
Habrá ausencia de imparcialidad cuando se vulnere la norma y además exista un daño real y efectivo.
• La actuación parcializada requiere del dolo que, por un lado, tiene un componente de intelectualidad (conocimiento), es decir, que en su consumación el sujeto agente es consciente de lo que realiza, y por otro lado, tiene un componente volitivo, es decir, un dominio pleno y direccionado de su voluntad. Es bajo este contexto que, una conducta dolosa exige un estándar probatorio documental o indiciario, considerando los alcances del artículo 248º numeral 9 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley n.º 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG) aprobado mediante Decreto Supremo n.º 004-2019-JUS, que regula el principio de presunción de licitud, no siendo viable una motivación aparente para su configuración.
• La imparcialidad es un deber de la administración pública que es la encargada de materializar los intereses públicos conforme a sus competencias, para lo cual, el funcionario o servidor público debe actuar de manera objetiva e imparcial, respetando los derechos de los administrados. Como la actuación parcializada implica intencionalidad, es una acción y no una omisión. En otras palabras, implica beneficiar a alguien perjudicando a otro.
• El tipo infractor exige acreditar que existe intención o interés manifiesto de beneficiar a alguien. Además, el perjuicio que debe emerger del tipo infractor es un perjuicio de naturaleza patrimonial. Se descarta la posibilidad de un perjuicio potencial. Por su parte, el beneficio al que alude el numeral 9 bajo comentario implica una facilidad o ventaja.
1.8 Con fecha 20 de diciembre de 2023, tuvo lugar la primera mesa de trabajo del TSRA la que fue convocada específicamente para iniciar el debate interno sobre el tema candidato propuesto. En dicha reunión, se presentaron los documentos técnicos y las conclusiones del conversatorio como elementos de contexto. Asimismo, se presentó la ponencia inicial por parte del señor vocal Aguilar Surichaqui quien voluntariamente aceptó el encargo de la presidencia.
1.9 A partir de dicha fecha, se inició la etapa de reflexión individual y debate en sala, dentro de la cual con fechas 20 de diciembre del 2023 y el 9 de enero del 2024 se llevaron a cabo dos reuniones de trabajo previas a la sala plena, para la consideración grupal del documento presentado.
1.10 Del 10 de enero al 9 de febrero del presente año y recogiendo las recomendaciones que tuvieron a bien presentar los señores vocales durante dicho periodo de reflexión y debate interno, tuvieron lugar las sesiones de trabajo para la consideración y adopción de la ponencia presentada por el citado vocal. Luego de las cuales se convocó a la segunda sala plena para la adopción del presente precedente de observancia obligatoria, conforme consta en el acta correspondiente.
II. JUSTIFICACIÓN
2.1 El 25 de junio de 2018 a fin de regular los elementos de los tres tipos administrativos más recurrentes en el TSRA, que en conjunto representaban el 66% de las sanciones apeladas, se emitieron tres acuerdos plenarios, entre ellos, el establecido en el inciso b) del artículo 46 de la Ley n.º 27795, descrito y especificado en el numeral 7 del literal h) del reglamento de la Ley n.º 29622 relacionado a la contratación pública (antecedente del numeral 9 que hoy nos ocupa), representando a dicha fecha el 33% de las sanciones apeladas. Cabe señalar que el precedente de observancia obligatoria n.º 01-2018-CG/TSRA adoptado por el TSRA a dicha fecha, cesó en sus efectos como resultado de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril de 2018 y publicada el 26 de abril de 2019, que declaró la inconstitucionalidad de los tipos infractores contenidos en artículo 46 de la Ley.
2.2 Al 3 de noviembre del 2023, respecto a la infracción contenida en el numeral 9 del artículo 46º de la Ley, de manera referencial se tiene que, la Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora (OGPAS), registra el siguiente detalle:
2.3 Según la data suministrada por la Secretaría Técnica del TSRA, en el año 2023 ingresaron al TSRA 156 expedientes PAS, de cuales se ha concluido al 6 de febrero del 2024, 133 expedientes (74 por la Sala 1 y 59 por la Sala 2). De ellos, 43 (28 por la Sala 1 y 15 por la Sala 2), es decir, el 33% del total de expedientes concluidos, están referidos al tipo administrativo contenido en el numeral 9 del artículo 46 de la Ley, siendo el sentido resolutivo de cada sala, el siguiente:
2.4 Las cifras presentadas, evidencian la elevada incidencia y/o recurrencia en la determinación de la conducta infractora prevista en el numeral 9 del artículo 46 de la Ley y de los criterios resolutivos reiterados o discrepantes emitidos por las respectivas salas. Ello justifica la necesidad de establecer criterios uniformes para la identificación de los elementos constitutivos del tipo infractor referido, a fin de velar por la correcta interpretación de las normas del procedimiento sancionador y por la predictibilidad de las decisiones.
2.5 Sin perjuicio de lo señalado, es importante indicar que la parcialización en el ejercicio de la función pública es un tema siempre relevante, considerando que se trata de un tipo infractor que nos ubica en el ámbito de las conductas intencionales. En ese sentido, definir aspectos relacionados a sus elementos constitutivos permitirá poder focalizar e identificar actos de gestión que materialicen un nivel de afectación al deber de neutralidad e imparcialidad de los operadores administrativos. Asimismo, permitirá identificar los mínimos principios lógico-probatorios para asegurar una suficiente evidencia que pueda legitimar el fenecimiento del principio de presunción de licitud que le asiste a los administrados, dentro del marco de la Ley n.º 27785, del literal k) artículo 25, literal a) del artículo 28, literal e) del artículo 40, literal l) del numeral 47.1 del artículo 47 del Reglamento y del TUO de la LPAG, entre otros.
2.6 Finalmente, conforme a lo previsto en el inciso
a) del artículo 28 del Reglamento, es función de la Sala Plena establecer los precedentes administrativos de observancia obligatoria teniendo en cuenta, entre otros, los criterios aprobados por las Salas en las resoluciones que hubieran emitido, con sujeción a las materias establecidas en el citado Reglamento. En atención a lo indicado, esta Sala Plena justifica la necesidad de establecer el presente precedente administrativo de observancia obligatoria sobre la base de los criterios aprobados por la Salas del TSRA en sus resoluciones emitidas, con relación a la conducta infractora prevista en el numeral 9 del artículo 46 de la Ley.
[Continúa…]
