¿Aislamiento obligatorio para adultos mayores por riesgo al covid-19 es discriminatorio?

Compartimos una interesante resolución colombiana, que nos hace repensar las restricciones que se imponen en nuestro país a los mayores de 65 años, quienes están prohibidos de salir de sus domicilios.

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En la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Colombia se analizó la vulneración de los derechos de igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad por la orden de aislamiento más amplio para las personas mayores de 70 años frente al resto de la población. A ellos no se les permitió realizar ejercicio por el mismo lapso de tiempo establecido para los menores de 70 años durante la semana, esto es, durante dos horas al día.

Sin embargo, para el Estado colombiano, dicha disposición no contraviene los derechos de las personas mayores a los 70 años, toda vez que las normas cumplen con ser: (i) razonables, (ii) desarrollan el principio de solidaridad, (iii) no son discriminatorias y están plenamente justificadas; por cuanto, (iv) tal diferenciación es idónea, necesaria y proporcional, pues cumple con el objetivo de protección para el cual fue concebida y, (v) es imprescindible para controlar la expansión de la pandemia covid-19 en ese sector específico de la población.

No obstante, para el Tribunal, la medida estableció un trato diferenciado por razones de edad, permitiendo unas prerrogativas más amplias para un rango de la población (entre 18 y 69 años), mientras que restringió estas actividades para otro grupo (mayores de 70 años). Así, reconoció que los ciudadanos deberían gozar del mismo derecho a desarrollar actividades físicas y de ejercicio al aire libre, sin diferenciarlos por el factor de la edad.

Este caso es interesante, por cuanto en nuestro país también se han impuesto barreras diferenciadas a adultos mayores de 65 años. De acuerdo con el Decreto Supremo 116-2020-PCM, estas personas no puedes salir de sus casas, como sí lo pueden hacer las personas de 18 a 64 años.


Fundamento destacado: 15.4 Como conclusión de lo expuesto, es claro que el numeral 35 del art. 3.º del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020, modificado por el Decreto 847 de 14 de junio de 2020, al disponer que el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre permitido a los adultos mayores de 70 años, es únicamente de tres (3) veces a la semana, por una hora al día, resulta violatorio y quebranta el derecho a la igualdad de los accionantes, como personas mayores de 70 años.

Lo anterior, en la medida que la normativa objetada establece un trato diferenciado por razones de edad, permitiendo unas prerrogativas más amplias para un rango de la población (entre 18 y 69 años), mientras que restringe estas actividades para otro grupo (mayores de 70 años), pese a que todos deberían gozar del mismo derecho a desarrollar actividades físicas y de ejercicio al aire libre, sin diferenciarlos por el factor de la edad.

Adicionalmente, dado que la medida adoptada por el Decreto 749 de 28 de mayo de 2020, modificado por el Decreto 847 de 14 de junio de 2020, respecto de los adultos mayores de 70 años, no era necesaria, y además, podía ser remplazada por otras medidas menos lesivas, como otorgarles la posibilidad de realizar tales actividades como al resto de la población, entre 18 y 69 años, todos los días durante dos horas, aunque con advertencias especiales o adicionales de autocuidado más estricto, para contrarrestar el posible contagio de la covid19 en este grupo de la población, y las demás consecuencias que de ello pudieran derivar. 

De esta forma no se generaría una discriminación en contra de este grupo de la población, pese a ello, las disposiciones cuestionadas recurren a un criterio sospechoso de discriminación como lo es la edad, para restringir a los mayores de 70 años la posibilidad de ejercitarse en las mismas condiciones temporales de aquellas personas que se encuentran en el rango de edad entre los 18 a 69 años, sin fundamento en una justificación legítima, importante, imperiosa, adecuada y necesaria.

En este sentido, vale recordar que la Carta Política prohíbe cualquier clase de discriminación, en especial, cuando afecta ciertas categorías de personas, como en este caso, en el que se restringen derechos de la población mayor de 70 años, por razón a su edad, por encima de lo consagrado respecto del derecho fundamental a la igualdad.


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”
MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de agosto del dos mil veinte (2020)

Radicación: 11001-33-43-061-2020-00111-01
Acción: Tutela – Impugnación
Accionante: Rudolf Hommes Rodríguez y otros
Accionada: Nación – Presidencia de la República, Ministerio del Interior y Ministerio de Salud y Protección Social

1. ASUNTO

Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la Procuraduría General de la Nación, la presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Interior, contra la sentencia proferida el día dos (2) de julio del dos mil veinte (2020) por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual ampara los derechos fundamentales deprecados por los accionantes.

2. ANTECEDENTES

Los señores y señoras Rudolf Hommes, Alfonso Ávila Velandia, Alberto Villate Paris, Alejandro Sanz de Santamaría Samper, Alonso Gómez Duque, Álvaro Leyva Durán, Carlos Caballero Argáez, Clara López Obregón, Graciela Palacios Meiresonne, Humberto de la Calle Lombana, Ignacio Antonio Vélez Pareja, José María de Guzmán Mora, Lucelly Ceballos Cárdenas, Lucía Villate Paris, Luis Francisco Barón Cuervo, María Consuelo Cárdenas de Sanz de Santamaría, María Cristina Jimeno Santoyo, María del Pilar Caicedo Estela, María Esperanza Palau, María Mercedes Cuellar López, Norman Maurice Armitage Cadavid, Patricia Lara Salive, Petrus A.N.M. Spijkers, Ricardo Villaveces Pardo y William de Jesús Hoyos González, actuando en nombre propio, instauraron acción de tutela contra la Nación – presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad.

Como consecuencia de lo anterior, pretenden que se ordene a las entidades accionadas:

2.1. Inaplicar “las resoluciones 464 y 844 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventiva para las personas mayores de 70 años.”

2.2. Inaplicar “los decretos 749 y 847 de 2020 en cuanto imponen una restricción más severa para realizar ejercicio y que a ellos se aplique la norma prevista para los adultos menores de 70 años, a saber, que pueden salir para realizar ejercicio hasta por dos horas todos los días.”

2.3. Extender “los efectos de este fallo no solo a los peticionarios sino a todos los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos fundamentales con estas resoluciones sin necesidad de acudir a la acción de tutela para ello.”

3. HECHOS

Los accionantes expusieron los siguientes:

3.1. “El 18 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 464 de 2020, en la cual decretó el aislamiento preventivo obligatorio para las personas mayores de 70 años entre el 20 de marzo y el 30 de mayo del año en curso.”

3.2. “La única motivación que ofreció el Ministerio de Salud y Protección Social para tomar esa decisión fue “que las personas adultas mayores de 70 años es la población más vulnerable frente al Covid-19, de tal manera que es necesario en el marco de la emergencia sanitaria, dictar medidas de protección sanitaria transitoria consistente en el aislamiento preventivo obligatorio, para esta población”.

3.3. “Posteriormente, el 26 de mayo, dicho Ministerio expidió la Resolución 844 de 2020, mediante la cual se modificó el acto administrativo anterior al extender el aislamiento obligatorio para las personas mayores de 70 años hasta el 31 de agosto de 2020 y se dictaron otras disposiciones. En este nuevo acto no se ofreció justificación alguna para extender dicho aislamiento obligatorio para las personas mayores de 70 años.”

3.4. “El 28 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con el liderazgo del Ministerio del Interior, expidió el decreto 749, que avala el confinamiento de la población mayor de 70 años contenido en las resoluciones del Ministerio de Salud y permite el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años pero en condiciones mucho más estrictas que las permitidas al resto de adultos menores de 70 años. Luego, el 14 de junio de 2020 expidió el Decreto 847 de 2020 “Por el cual se modifica el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del, Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”. En el artículo 1 del Decreto 847 de 2020 el Gobierno Nacional avala el confinamiento de la población mayor de 70 años contenido en las resoluciones del Ministerio de Salud y modifica parcialmente el decreto 749 y flexibiliza el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años (tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día) pero en condiciones más estrictas que los adultos menores de 70 años (hasta dos horas diarias). El Gobierno Nacional tampoco ofrece motivación alguna en relación con la justificación del aislamiento obligatorio en este Decreto y simplemente se limita a citar las Resoluciones 464 y 844 de 2020.”

4. ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA

4.1. El juzgado de instancia al momento de admitir la acción de tutela a través de auto de 19 de junio de 2020, ordenó vincular1 al trámite a los terceros indeterminados que consideraran tener interés o legitimación para actuar en el presente proceso, para lo cual les concedió el término de 2 días para manifestar su interés a partir de la publicación de la providencia en el portal web.

Así mismo, realizó los siguientes requerimientos: i) al Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de que allegara los “estudios previos de salud, legalidad y constitucionalidad, respectivamente, realizados sobre las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y los Decretos 749 y 847 de 2020 relacionados con las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años”; y ii) a los accionantes, para que informaran acerca de su estado de salud, para lo cual debían anexar los documentos que consideran importantes para verificar la información.

De otra parte, invitó a: i) la Asociación Colombiana de Epidemiología – ASOCEPI-, ii) a la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, iii) a la Facultad de Medicina de la Universidad del Rosario, iv) a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, y v) al Instituto Nacional de Salud, para que a través de los “observatorios o grupos de investigación sobre el COVID 19”, y siempre y cuando lo consideren pertinente, emitieran su opinión sobre la presente acción de tutela.

Finalmente, exhortó a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que emitieran concepto dentro de la acción de tutela, si lo consideraban pertinente.

4.2. Posteriormente, a través de auto de 24 de junio de 20202, la a quo decretó como prueba un concepto, a través del cual solicitó al Instituto de Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana que, absolviera los siguientes interrogantes:

i. ¿Cuál es el impacto en la salud mental de las personas mayores de 70 años por el aislamiento prolongado?
ii. ¿Qué efectos mentales produce el aislamiento prolongado?
iii. ¿Cuáles serían las recomendaciones científicas para el desarrollo del aislamiento de personas mayores de 70 años en torno a la emergencia desarrollada por el virus COVID-19?

5. CONTESTACIONES

Las entidades accionadas dieron contestación a la acción de tutela de la siguiente manera:

5.1. Ministerio del Interior

Presentó escrito de contestación a la acción de tutela a través de la jefe encargada de la oficina asesora jurídica3. Frente a las pretensiones de la acción, solicitó que se nieguen las mismas en lo que respecta a dicha entidad, dado que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, en la medida que no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y la acción u omisión por parte del ministerio, por lo que señala que la tutela se torna improcedente en contra del mismo.

Luego de hacer un recuento de las funciones de dicha cartera, establecidas en el art. 2.º del Decreto Ley 2893 de 2011, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1140 de 2018, indicó que ninguna de ellas comprende la de expedir normas referentes a la salud pública, razón por la cual señaló que no tiene ninguna competencia en este asunto, por lo que considera que no puede endilgarle responsabilidad frente a los hechos que la parte actora estima vulneran sus derechos fundamentales, dado que se dirigen contra la presunta omisión de otras autoridades nacionales.

De otra parte, indicó que en todo caso la acción de tutela es improcedente, pues los actores cuentan con otros medios de defensa judiciales para buscar la protección aquí invocada.

5.2. Presidencia de la República

Presentó escrito de contestación a la acción de tutela a través de la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República4.

5.2.1. Como primera medida, procedió a explicar los antecedentes de la pandemia conocida como covid-19, para lo cual trajo a colación el pronunciamiento de la Asociación Colombiana de Infectología, según el cual, “el proceso de envejecimiento trae de manera consecuente un sistema inmune debilitado o inmunodepresión lo que hace que las personas adultas mayores presenten una disminución en la capacidad de combatir infecciones, lo que los hace la población más susceptible de enfermarse.”

Por lo anterior, “las variables que ponen en riesgo a las personas mayores son varias, entre ellas, las condiciones de salud subyacentes tales como enfermedades cardiovasculares, enfermedades respiratorias y diabetes, las que hacen más difícil la recuperación una vez que se ha contraído el virus. Asimismo, con el envejecimiento se provoca un desgaste del organismo que le hace más difícil combatir nuevas infecciones, sobre todo a partir de los 70 años porque el sistema inmune está más debilitado que en edades tempranas.”

Así mismo, hizo alusión al análisis realizado por el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos, el cual indica que, “en las personas mayores se observan más probabilidades de tener una enfermedad grave por COVID-19 y mayor riesgo de morir si son afectadas por el virus, como fue la experiencia de China, de Italia y de España.”

Ahora bien, para el caso de Colombia señaló que según el análisis efectuado por la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y Protección Social, hay un número menor de casos en grupos de edades mayores de setenta (70) años, siendo una consecuencia directa del aislamiento preventivo obligatorio, sin embargo, “la proporción de muertes que aportan los adultos de setenta (70) años y más años de edad, representa el 49% de las defunciones por COVID-19 que han ocurrido desde el 6 de marzo hasta el 20 de junio de 2020.”

5.2.2. Explicado lo anterior, procedió a señalar que la restricción al derecho a la libertad de locomoción de los ciudadanos está plenamente justificada en la protección del derecho a la salud y de la vida de la comunidad, y es razonable porque garantiza el núcleo esencial del derecho a la libre circulación. En este sentido, y ante la ausencia de un mecanismo farmacológico para tratar o curar la covid-19, adujo que las medidas de aislamiento y distanciamiento social constituyen las principales herramientas para enfrentar el virus, tal como lo recomendó la Organización Mundial de la Salud.

Por tal razón, considera que está suficientemente justificada la adopción transitoria de las medidas mencionadas, para así evitar el contagio descontrolado en el país del virus covid-19 y así salvaguardar los derechos a la salud y la vida de los mayores de 70 años y de toda la población, hasta tanto pueda asentarse el control del brote.

En el mismo sentido, señaló que ante la evidencia científica de que las personas adultas mayores de 70 años era “uno de los segmentos poblacionales más vulnerable frente al nuevo Coronavirus COVID-19”, a través de la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social “decretó el aislamiento preventivo “para las personas mayores de 70 años, a partir del 20 de marzo de 2020 a las siete de la mañana (7:00 a. m.) hasta el treinta (30) de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00 p. m).”

Esta medida se prorrogó posteriormente por medio de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, hasta el 31 de agosto de 2020, en las mismas condiciones señaladas inicialmente, frente a las cuales en todo caso, existen unas excepciones para salir del lugar de residencia para: (i) el abastecimiento de medicamentos y bienes de consumo y de primera necesidad; (ii) el uso de servicios financieros; (iii) el acceso a los servicios de salud; (iv) los casos de fuerza mayor y caso fortuito; (v) el ejercicio de funciones públicas; (vi) el ejercicio de funciones para servidores de elección popular; (vii) la prestación de servicios de salud, y (viii) la realización de actividades económicas.

Más adelante, con el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 “se permitió la circulación para “El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, media hora al día”, y luego el Decreto 847 del 14 de junio de 2020 habilitó “El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día”.
De lo expuesto, concluyó que “a las personas mayores de 70 años les aplica la medida de aislamiento preventivo obligatorio con ocasión del nuevo Coronavirus COVID-19 en los mismos términos que lo hace para todos los ciudadanos, salvo (i) que para ese grupo poblacional se extiende 2 meses más hasta el 31 de agosto de 2020 y (ii) pueden desarrollar actividades físicas por fuera de su residencia 3 veces a la semana por 1 hora al día.”

En todo caso, la entidad accionada no considera que las medidas adoptadas frente a las personas mayores de 70 años sean demasiado severas, ni tampoco que anulen su derecho a la libertad de locomoción, pues también pueden hacer uso de las mismas excepciones que garantizan la circulación al resto de la población.

5.2.3. Así mismo, indicó que “las medidas objeto de impugnación no producen el efecto inconstitucional atribuido por los demandantes, en tanto se trata de medidas razonables y proporcionales amparadas en el principio de solidaridad social, las cuales a su vez persiguen fines constitucionalmente legítimos relacionados con la protección de los derechos a la vida y la salud no solo de los adultos mayores de 70 años sino del resto de la población, adoptadas necesariamente en el marco de la pandemia ocasionada por el nuevo Coronavirus COVID-19 y sus efectos en Colombia, y cuyo propósito específico es el de prevenir el contagio y asegurar una atención del servicio de salud eficiente y adecuado para toda la población que pueda resultar afectada por la pandemia.”

5.2.4. Tampoco dan lugar a discriminación alguna contra los accionantes, pues existe un trato diferencial justificado, dado que los diferentes segmentos poblacionales no enfrentan la pandemia Covid-19 en las mismas condiciones. Al respecto, señaló que la Organización Mundial de la Salud manifestó que “existen dos grupos de personas que se encuentran en un riesgo más alto de padecer las manifestaciones severas de la enfermedad, enfocándolos como sujetos de especial atención: las personas adultas mayores y las personas con condiciones médicas subyacentes.”

En vista de lo anterior, “la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y el Comité Latinoamericano y del Caribe de Gerontología y Geriatría en carta conjunta dirigida al presidente de la República apoyaron las medidas de aislamiento preventivo para las personas mayores de 70 años, pensando en proteger a esta población, pues es claro que gracias a esto, se ha evitado un mayor número de fallecimientos en personas mayores.”

Por lo expuesto, la accionada resalta que el Estado debe continuar garantizando la seguridad y bienestar de las personas mayores de 70 años, con medidas como la cuarentena, pues son efectivas en la disminución de la mortalidad de este grupo de personas. Así mismo, manifestó que “la prolongación de la medida de asilamiento preventivo obligatorio por 2 meses adicionales y la restricción para el desarrollo de actividades físicas para los adultos mayores cumple finalidades constitucionalmente legítimas”.

5.2.5. Por otra parte, refirió que las medidas adoptadas para la población de mayores de 70 años también busca proteger el sistema sanitario y salvaguardar la salud y la vida de ese grupo y en general de toda la población, “pues contribuye a impedir el colapso de las clínicas y hospitales del país, específicamente de las unidades de cuidados intensivos que son un recurso escaso y de especial valor en el marco de la pandemia del nuevo Coronavirus del COVID-19.”

5.2.6. Así mismo, expuso que la medida es proporcional respecto de la gravedad que comporta la crisis sanitaria de la covid-19.

5.2.7. Por otra parte, indicó que los accionantes no cuentan con legitimación en la causa para interponer la acción de tutela, pues “si bien se allegó copia simple de la portada de las cédulas de ciudadanía de los accionantes, no obra en el expediente constancia del respaldo del documento de identidad, lo que impide constatar la edad de los mismos y su condición de adultos mayores de 70 años.”

5.2.8. Como conclusión de lo expuesto, la presidencia de la República pretende que se declare improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, o que en su defecto, se niegue el amparo solicitado por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales a la “igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad de las personas demandantes, toda vez que la medida de aislamiento (i) es razonable y está encaminada a proteger la salud en conexidad con la vida de las personas mayores de 70 años y la comunidad, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud -artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; (iii) no es discriminatoria y está plenamente justificada, pues persigue un fin constitucionalmente legítimo.”

5.3. Ministerio de Salud y Protección Social

Presentó escrito de contestación a la acción de tutela a través de la directora jurídica5, en idénticos términos al escrito radicado por la presidencia de la República, en tal medida, solicita que se “declare IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, y en su defecto, se NIEGUE el amparo solicitado por inexistencia de vulneración de los derechos derecho (sic) fundamental igualdad, libertad de locomoción y libre desarrollo de la personalidad de las personas demandantes, toda vez que la medida de aislamiento (i) es razonable y está encaminada a proteger la salud en conexidad con la vida de las personas mayores de 70 años y la comunidad, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud -artículos 48, 49 y 95 de la Constitución Política-; (iii) no es discriminatoria y está plenamente justificada, pues persigue un fin constitucionalmente legítimo.”

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría 187 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, en calidad de agente del Ministerio Público, emitió concepto6 en el trámite de la presente acción constitucional, en tal virtud, solicitó que se deniegue el amparo solicitado por improcedente, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

6.1. Como primera medida, señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política el juez constitucional no tiene competencia para otorgar efectos inter comunis a un fallo que ampare derechos fundamentales, como en este caso, a la igualdad, la libertad de locomoción y al libre desarrollo de la personalidad invocados por los veinticinco accionantes, todos mayores de 70 años, quienes deben cumplir un aislamiento preventivo obligatorio en razón del covid-19, en la medida que sólo la Corte Constitucional puede decretar tales efectos (inter pares o inter comunis) frente a los fallos de tutela, por lo que esta primera razón hace improcedente el amparo invocado.

6.2. De otra parte, refirió que no es procedente que el juez de tutela realice un control de constitucionalidad abstracto sobre actos administrativos generales, como en este asunto, en el que en sentir de los accionantes tales decisiones son la fuente de la vulneración de sus derechos fundamentales, dado que la labor del juez de tutela es efectuar un control de constitucionalidad concreto.

En tal medida, sostuvo que el medio de control judicial de dichos actos administrativos es el de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por tal motivo la acción de tutela no puede usarse para promover un pronunciamiento al respecto, dado que se encuentra expresamente prohibido que el juez constitucional otorgue un amparo “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Al respecto, afirmó adicionalmente que la demanda de nulidad pudo haberse presentado por cualquiera de los peticionarios a través de correo electrónico dirigido al Consejo de Estado, pues la acción de nulidad se encontraba dentro de las excepciones a la suspensión términos judiciales conforme al Acuerdo PCSJA20-11556 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo, sostuvo que el argumento de los tutelantes sobre la lentitud de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demostrar la ineficacia del medio de control de nulidad no es suficiente, pues para atender situaciones de urgencia como las que motivan la acción de tutela, “el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 previó las medidas cautelares de urgencia, que pueden ser presentadas “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte”.

6.3. En un tercer escenario, acerca de la procedencia de la acción de tutela de manera subsidiaria, señaló que:

i) No se encuentra demostrado el perjuicio irremediable de los accionantes para hacer procedente el mecanismo constitucional a pesar de la existencia del medio de control de simple nulidad, teniendo en cuenta que de los cuatro hechos en los que se sustenta la acción de tutela, no colige en qué se concreta la inminencia del perjuicio frente a cada uno de los accionantes, pues son afirmaciones genéricas más no particulares.

ii) No se demostró un perjuicio inminente que se concrete en cada uno de los accionantes, pues no hay prueba que lo sustente, razón por la cual el Ministerio Público considera que a su vez no hay lugar a una respuesta urgente, “dado que para que se dé la urgencia tiene como presupuesto la materialización de la inminencia, lo cual se insiste, no está probada por ninguno de los tutelantes.”

iii) “En la acción de tutela no se narra por los accionantes la gravedad del perjuicio que se les causa, ni tampoco obra prueba que nos lleve a inferir indefectiblemente que se causa un perjuicio grave a alguno de los accionantes o a todos”. En tal medida, adujo que “el perjuicio alegado es superfluo, no es cierto y determinable, por tanto, no es defendible mediante este mecanismo de protección constitucional.”
Como conclusión de lo expuesto consideró que, dado que en la acción de tutela no se concretan los requisitos de inminencia, gravedad y urgencia del perjuicio irremediable, “no se podría adoptar una consecuencia, pues no hay un perjuicio concreto que remediar.”
Por lo tanto, solicitó denegar el amparo solicitado por improcedente de conformidad con el artículo 6 numeral 5 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

[Continúa…]

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