Fundamento destacado: 4.10. En igual forma, corresponde precisar que el concepto de género y equidad de género nos permitirá avanzar hacia un mundo más justo, en el que hombres y mujeres tengan las mismas oportunidades y sean libres de participar en diferentes espacios sin ningún tipo de discriminación lejos de lo que socialmente se ha definido que «deben» hacer las mujeres o los hombres (roles); y con la plena satisfacción frente al ejercicio de sus derechos, sin embargo, como se ha señalado líneas arriba, no puede reprimirse o prohibirse toda conducta o conflicto habido en el seno familiar o en las relaciones intrafamiliares, como las conductas desarrolladas en el propio contexto social agresivo, agresiones fugaces circunstanciales, discusiones recíprocas, conductas que lesionan el honor, estados de exaltación momentáneo y aflicciones causadas por la ansiedad, depresión o estrés, entre otras, ya que afirmar ello, implicaría la paralización de la misma interacción social, desconociendo la naturaleza misma de la familia y las relaciones habidas entre sus miembros como por ejemplo en los casos de familias de corte disciplinario o rígido en las que no necesariamente todos tienen que pensar igual, actuar igual o tener la misma personalidad, en virtud de lo cual desconocer el fenómeno y naturaleza de la familia y las relaciones de interacción social, significaría tan perjudicial como ceñirse a las normas que las protegen de manera excesiva penalizando todo contacto social, desconociendo que el contenido del tipo exige la intencionalidad de la conducta dirigida a la afectación física o psíquica o ambas y en el caso de las mujeres cualquier acción o conducta, basada en su género[10].
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MINISTERIO PÚBLICO
FISCALÍA DE LA NACIÓN
Carpeta Fiscal N°: 2006144500-2021-3738.0
- Investigado: XXX.
- Agraviado: YYY.
- Delito: AGRESIÓN PSICOLÓGICA.
- Etapa: Preliminar.
- Fiscal Responsable: Denisse Helea Obregón Bravo.
- Sumilla: Disposición de derivación por competencia funcional.
DISPOSICIÓN FISCAL N° 1.-
Huánuco, veintiocho de diciembre del año dos mil veintiuno.
VISTOS: Los actuados de la presente investigación;
1. CONSIDERANDO:
VISTOS: Los actuados de la presente investigación preliminar seguida contra XXX, como presunto autor del delito contra la vida el cuerpo y la salud en su modalidad de AGRESIÓN EN CONTRA DE UNA MUJER o INTEGRANTE DEL GRUPO FAMILIAR (Agresión Psicológica), en agravio de YYY; y,
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2. CONSIDERANDO:
PRIMERO: HECHOS PLANTEADOS A INVESTIGACIÓN
Que de la revisión de la denuncia de parte glosada de fojas uno y siguientes, la denunciante YYY, señala que denuncia a su ex conviviente XXX, el haberla agredido psicológicamente, siendo que el día 06 de diciembre a las 03:30 pm aproximadamente habría recibido una llamada de su ex pareja ZZZ, lo cual molestó a XXX, quien le quitó el teléfono y devolvió la llamada para insultar a ZZZ, luego al terminar la llamada procedió a insultar a YYY, con insultos como «conchatumadre, te voy a sacar la mierda, tu estas bien con tu marido» por lo que ésta se retiró del domicilio, hecho ocurrido en el inmueble sito en el AA.HH. Leoncio Prado Q ,lote 04, Las Moras-Huánuco.
SEGUNDO: DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD – FUNDAMENTOS GENERALES
– Con la vigencia del nuevo modelo procesal penal, se otorga un criterio de discrecionalidad al representante del Ministerio Público al momento de calificar una denuncia, en efecto el inciso 1 del artículo 334° del código procesal penal prescribe «(…) Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar las diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito», no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley; declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado por tanto es garantía dentro de un debido proceso que el fiscal solo pueda archivar una denuncia cuando se presenten las causales expresamente habilitadas por la ley adjetiva penal, es decir el fiscal no podría archivar uno denuncia fuera de esas causales pues ello sería incurrir en arbitrariedad, pues el que un hecho constituya delito es simplemente una contratación que realizará el fiscal; pero, que debe obedecer a reglas y consideraciones objetivas[1], ya que de otro modo podría incurrir hasta en ilícitos penales, razón por la que existe el derecho a la interdicción o proscripción de la arbitrariedad[2] el cual garantiza que las decisiones del conductor la investigación se encuentren sujetas a elementales parámetros de racionalidad, con la finalidad de evitar excesos caprichos y subjetividades por parte del mismo, ello implica necesariamente que la función estatal de persecución del delito debe compatibilizar con la vigencia de los derechos fundamentales de la persona.
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2.2. Las diligencias preliminares tienen como objetivo principal desarrollar una actividad de investigación dirigida a recabar los elementos de convicción que permitan al Fiscal, conforme a sus atribuciones, decidir si debe o no Formalizar Investigación; decisión que debe considerar los siguientes presupuestos: la aparición de indicios reveladores de la comisión de un delito, la acción penal no ha prescrito, y se haya individualizado al imputado; en caso no concurran cualquiera de los presupuestos mencionados el Fiscal debe archivar el caso[3], en ese orden de ideas, es posible analizar indistintamente los presupuestos procesales exigidos por el artículo 334.1° del Código Procesal Penal, de este modo, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional define como «un conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados, expedidos a efectos de defender la legalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad». Constituye doctrina que desarrolla el Tribunal Constitucional en los diferentes ámbitos del derecho a través de cada caso concreto. Así, este Ministerio Público se encuentra obligado a observar esas garantías constitucionales, pues «el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual el Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución». (STC 2725-2008-PHC/TC).
2.3. La actividad Fiscal concerniente a la investigación preliminar, una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminis, no ha merecido una detallada regulación por nuestro ordenamiento jurídico, no obstante ello, el Tribunal Constitucional ha dejado expresamente establecido, en la sentencia de 28 de febrero de 2006, dictada en el expediente N° 6167-2005-PHC/TC y correspondiente a la acción de Habeas Corpus interpuesta por el ciudadano Fernando Cantuarias Salaverry, que la actividad Fiscal, al igual que la actividad propiamente Jurisdiccional, está sujeta a la aplicación de garantías y principios que la hagan compatible con las normas de la Constitución.
En este orden de ideas, bien se ha señalado que resultan de aplicación a la labor Fiscal los principios de interdicción de la arbitrariedad, legalidad en la función, debido proceso y tutela jurisdiccional. Por el principio de interdicción de la arbitrariedad, el Fiscal deberá desplegar su labor evitando: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde la perspectiva jurídica; b) Decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. Por el principio de legalidad en la fiscal deber ejercitar la acción respecto de los hechos que constituyan delito, sin dejar de observar criterios de justicia, así como las normas de la Constitución y del conjunto de enfrenamiento jurídico; del mismo modo en cumplimiento estricto de los lineamientos para el abordaje de la violencia contra las mujeres e integrante del grupo familiar comunicada mediante Oficio Múltiple N5 004-2019-MP-FN de fecha 09 de diciembre del año 2019.
2.4. En el mismo contexto de análisis, debemos tener presente que, si bien es cierto el enfoque de género, es una herramienta analítica y metodológica que contribuye a superar las brechas sociales producidas por la desigualdad de género. Es decir, conocer y explicar las inequidades y relaciones de poder que se producen en la sociedad para estructurar políticas y mecanismos que ayuden a superar estas brechas y buscar la construcción de relaciones de género equitativas y justas, y reconoce la existencia de otras discriminaciones y desigualdades derivadas del origen étnico, social, orientación sexual e identidad de género, edad, entre otros, cierto también es que los operadores de justicia, deben tener presente los principios rectores para interpretar y aplicar, entre otros, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, a través del cual se exige la ponderación entre la eventual afectación causada y las decisiones que deban adoptarse, en cuyo caso, resulta de vital importancia señalar que no todo acto o conflicto habido en las relaciones interpersonales o familiares tiene que ser necesariamente violencia, en primer término ha de establecerse que el comportamiento del sujeto activo generó/creó un riesgo relevante para la salud de la víctima, generado por un comportamiento idóneo del autor para alcanzar el resultado, en este caso] afectación física y/o psicológica, esto debido a que cuando hablamos del riesgo permitido, señalamos que no puede reprimirse o prohibirse toda conducta que pueda causar daño, ya qué afirmar ello, implicaría la paralización de la misma interacción social; y, precisamente para entender este análisis debemos aterrizar sobre dos enfoques, el primero, el enfoque diferencial de género, que está referido al análisis de las relaciones sociales que parte del reconocimiento de las necesidades específicas de las mujeres y que tiene por objeto permitir la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres y; el segundo, el género mismo como tal, que no es necesariamente sinónimo de mujer y que si bien es cierto, la historia marca el surgimiento de este concepto a partir de movimientos feministas a través de los cuales las mujeres invitaron a reflexionar ante las posiciones discriminatorias, las cuales no podían ser justificadas desde las diferencias biológicas entre hombres y mujeres y la supuesta inferioridad en capacidades producto de esas diferencias; no quiere decirse con esto que, cuando se atañe al concepto de género, se haga referencia exclusiva a las mujeres. El término género nos concierne a todos, involucra a hombres y mujeres al igual que implica la atención de otras categorías como la edad, la etnia, la orientación sexual, la discapacidad y situaciones como el desplazamiento forzado, el conflicto armado, entre otras.
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2.5. Como correlato de lo indicado en el considerando anterior, debe quedar establecido que el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable se encuentra reconocido por el artículo 8.1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual señala que «toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable». A su turno, el Nuevo Código Procesal Penal – Decreto Legislativo 957- establece en el artículo 1° de su Título Preliminar que «la justicia penal (…) se imparte (…) en un plazo razonable». Estos dispositivos reflejan la indiscutible importancia del respeto y protección de este derecho como garantía del debido proceso, en ese contexto, el debido proceso indica el derecho de los justiciables de acceder a una tutela judicial efectiva, a través del desarrollo de un procedimiento reglado, en el cual se observen una serie de principios y garantías, cuya finalidad última es alcanzar justicia. A su vez, este derecho lleva ilícito una serie de «derechos filiales» reconocidos como fundamentales y que incluye el derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas, el principio de contradicción publicidad, celeridad y presunción de inocencia. En esta línea, el TC peruano, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH, ha establecido que el derecho al plazo razonable es propiamente una «manifestación implícita» del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana, sentencia recaída en el expediente N° 00156-2012-PHC/TC el tribunal ha señalado: La investigación preliminar (policial o fiscal) en tanto manifestación del derecho al debido proceso de a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra, debe existir la concurrencia de una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable» Así, el principio del plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurare que ésta se decida prontamente. Cabe precisar que el hecho de que el derecho al plazo razonable sea considerado como un «contenido implícito» del derecho al debido proceso trae como consecuencia que aquel pueda ser identificado como un derecho fundamental de configuración autónoma. Así lo ha entendido el TC peruano, agregando, además que, no deben confundirse tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” con los derechos no enumerados, es decir, aquellos no mencionados en el texto constitucional, pero que derivan de su artículo 39, de modo que al vencimiento del plazo establecido, sin que exista motivo o justificación alguna respecto de la posibilidad de declarar compleja la investigación, se debe respetar el factor cronológico de la misma y emitir el pronunciamiento respectivo.
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TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DISPOSICION
3.1. Antes de entrar en análisis, coincidiendo con el profesor Neil MacCormick, quien señaló en su libro denominado Discusiones sobre la interpretación que «toda norma planteada en un texto jurídico de autoridad, tiene que ser comprendida antes de ser aplicada», corresponde precisar -en primer término- cuál es contenido normativo de la conducta/tipo contenida en el artículo 122-B del Código Penal, esto es, delito contra la vida el cuerpo y la salud en su modalidad de agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, modificado por la ley N° 30819, el mismo que indica al respecto:
«El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36° del presente Código y los artículos 75° y 77° del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda».
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La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:
- Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
- El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
- La víctima se encuentra en estado de gestación.
- La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.
- Si en la agresión participan dos o más personas.
- Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.
- Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.
3.2. En tal sentido, para entender o comprender el fenómeno de la violencia familiar en su esfera penal, no es suficiente o no alcanza con remitirnos sólo al contenido descriptivo o literal del artículo o tipo penal antes mencionado y, en la medida que contiene o alude algún tipo de acción sea física y/o psicológica, ésta para configurarse como tal deberá corresponderse con el contexto o contextos previstos en el artículo 108-B del Código Penal, así mismo, respecto de los sujetos de protección la ley señala que debe ser una mujer por su condición de tal o integrantes del grupo familiar vinculados pajazos de afinidad o consanguinidad, siendo necesario analizar y de ser el caso escoger uno de los contexto señalados en el catálogo señalado en el primer párrafo del artículo 108-B del Código Penal, esto es, cuál o cuáles de las circunstancias son las que se i o corresponden con el caso planteado a investigación, en cuyo caso tenemos: 1- violencia familiar, 2- coacción, hostigamiento o acoso sexual, 3.- abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que la confiera autoridad al agente; 4.- Cualquier forma de discriminación contra la mujer independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia el agente.
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3.3. Bajo el anotado contexto, no cabe duda que el enfoque o contexto en el que debe ser analizado el caso concreto es el de la violencia familiar, la misma que se configura «cuando el agente por acción u omisión causa, produce u origina un daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo»[4]; siendo que en este tipo penal, el sujeto pasivo en los delitos de lesiones- agresión física y psicológica, lo es toda persona involucrada en un lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual, «sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o mental»[5], en este caso el objeto de tutela jurídico penal – bien jurídico protegido, lo es la integridad psicológica[6], de las personas vale decir, la salud de las personas por su condición de tal, siendo eminentemente de carácter doloso, esto es, debe haberse desplegado la acción por parte del sujeto activo tendiente a la discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad.
3.4. Teniendo claro el contexto de análisis, conforme lo señala la propia ley N° 30364, los operadores de justicia, al tiempo de aplicar las disposiciones contenidas en la citada ley, debemos tener en consideración los siguientes enfoques: De género, de integralidad interculturalidad, de derechos humanos, de interseccionalidad y generacional, en tal sentido, al tiempo de analizar y aplicar el enfoque de género, resulta imperativo remitirnos a la previsión contenida en el artículo 3o de la ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, el mismo que señala que: «el enfoque de género significa reconocer la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres, considerando las diferentes oportunidades que tienen los hombres y las mujeres, las interrelaciones existentes entre ellos y los distintos papeles que socialmente se les asignan». En puridad, género se relaciona con todos los aspectos de la vida económica y social, cotidiana y privada de los individuos y determina características y funciones dependiendo del sexo o de la percepción que la sociedad tiene de él, en tal sentido, cuando se habla de género no necesariamente significa hablar de mujer, en la medida que se trata de dos términos distintos (sexo y género) para referirse, por un lado, a las diferencias biológicas existentes entre hombres y mujeres y, por el otro, a aquellas diferencias, roles, estereotipos construidos socialmente. Aun cuando ambos se relacionan con las diferencias entre mujeres y hombres, las nociones de género y sexo tienen connotaciones distintas.
3.5. Ahora bien, si tenemos claro el contexto y enfoque de análisis, conviene precisar que para una mejor comprensión de los extremos relacionados con los sujetos de protección de la ley, por un lado, debemos hablar de la mujer en su condición de tal y, por el otro, de los integrantes del grupo familiar, en tal sentido, al remitirnos a la descripción del tipo penal en el extremo de la mujer en su condición de tal, es inobjetable el análisis de la previsión a que se contrae el inciso 3 del artículo 4o del Reglamento de la Ley N° 30364, ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, modificado por el Decreto Supremo N° 004-2019-MIMP, el mismo que señala que la violencia contra la mujer en su condición de tal, es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida ésta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y los operadores comprenden e investigan esta acción de modo contextual como un proceso continuo. Esto permite identificar los hechos típicos que inciden en la dinámica de relación entre la víctima y la persona denunciada, ofreciendo una perspectiva adecuada para la valoración del caso, entre otras la verticalidad, móvil de destrucción, ciclicidad, progresividad y situación de riesgo de la agraviada, asumidas en el modelo ecológico de la violencia familiar[7], siendo que el enfoque de género significa reconocer la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres, considerando las diferentes oportunidades que tienen los hombres y las mujeres, las interrelaciones existentes entre ellos y los distintos papeles que socialmente se les asignan. En puridad género se relaciona con todos los aspectos de la vida económica y social, cotidiana y privada de los individuos y determina características y funciones dependiendo del sexo o de la percepción que la sociedad tiene de él, en tal sentido, cuando se habla de género no necesariamente significa hablar de mujer, en la medida que se trata de dos términos distintos (sexo y género) para referirse, por un lado, a las diferencias biológicas existentes entre hombres y mujeres y, por el otro, a aquellas diferencias, roles, estereotipos construidos socialmente. Aun cuando ambos se relacionan con las diferencias entre mujeres y hombres, las nociones de género y sexo tienen connotaciones distintas.
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