No toda implementación de cambios en un Contrato de Asociaciones Público-Privadas (“Contrato de APP”) requiere necesariamente de una adenda de modificación contractual. Si bien esta es la regla prevista en el marco normativo (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1362, Decreto Supremo 195-2023-EF (el “TUO APP”) y su reglamento, Decreto Supremo 240-2018-EF (el “Reglamento APP”), existe otro mecanismo para la implementación de ciertos cambios en un Contrato de APP: los actos de ejecución contractual.
Es importante que los concesionarios, operadores y funcionarios involucrados en un Contrato de APP conozcan esta figura y, con ello, puedan analizar cuándo recurrir a un proceso de adenda y cuándo no. La adenda no necesariamente es el único camino por seguir pues, como se explicará, la fórmula de los “actos de ejecución contractual” ha sido reconocida como una solución contractual por la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas (“DGPIP”) ante la verificación de ciertas condiciones.
¿Qué son los actos de ejecución contractual? ¿Cuándo corresponde recurrir a esta figura? En esta nota abarcaremos de forma muy resumida las respuestas a estas preguntas.
Antes de entrar al detalle sobre las respuestas a las preguntas previas es necesario anotar que la DGPIP se ha pronunciado en más de una oportunidad sobre los actos de ejecución contractual en su condición de ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada. Esto es así porque esta dirección es la competente para emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente, en el ámbito administrativo sobre la interpretación y la aplicación del TUO APP.[1]
Uno de los pronunciamientos más relevantes de la DGPIP es el contenido en el Informe 152-2019-EF/68.02 (Oficio 016-2029-EF/68.02). En esta opinión la DGPIP enmarca el alcance de la aplicación de una adenda y de un acto de ejecución contractual:
- Los actos de ejecución contractual aplican en aquellos casos donde los supuestos y consecuencias se encuentran regulados en el texto del contrato. Por ejemplo, conforme lo señala la DGPIP, los Contratos de APP pueden establecer mecanismos para actualizar tarifas, modificar costos del proyecto por aplicación de fórmulas polinómicas, suspensiones o ampliaciones de plazo, etc. En resumen, nos encontramos ante cambios ya previstos y programados. El Contrato de APP ha regulado en estos casos las condiciones, procedimientos y reglas aplicables.
- En el caso de una adenda, nos encontramos ante un escenario distinto. Estaremos ante circunstancias o supuestos no regulados en el Contrato de APP. Las partes deberán “innovar” la regulación contractual para incorporar regulación que el Contrato de APP antes no tenía. Está claro que en estos casos corresponderá ceñirse a los procedimientos previstos en la normativa aplicable, respetando -por ejemplo- el equilibrio económico financiero, las condiciones de competencia y/o la asignación de riesgos del Contrato de APP.
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Entonces, ¿qué es un acto de ejecución contractual? Es la aplicación de los términos de un Contrato de APP para regular un supuesto de hecho ya previsto en dicho acuerdo. ¿Cuándo aplica? Cuando el respectivo Contrato de APP ha regulado las condiciones, procedimientos y reglas aplicables.
Es ilustrativo que el Ministerio de Energía y Minas, por ejemplo, haya recurrido a esta figura para la ampliación de plazos de Contratos de Concesión del Sistema Garantizado de Transmisión[2]. ¿Por qué lo ha hecho? Porque el respectivo contrato de concesión incluía reglas para el análisis de ampliaciones de plazo y un procedimiento para ello. ¿Cómo lo hizo? En estos casos, el MINEM viabilizó la ampliación de plazo a través de una resolución ministerial y una posterior acta de acuerdos.
El concepto elaborado por la DGPIP, sin embargo, requiere de una aplicación práctica por parte de los operadores, concesionarios y funcionarios involucrados en la gestión de un Contrato de APP. Así, corresponderá a estos actores identificar oportunamente las condiciones, procedimientos y reglas que permitan su aplicación considerando los principios y objetivos establecidos en el contrato y las normas aplicables.
Precisamente, una reciente opinión de la DGPIP contenida en el Informe No. 571-2024-EF/68.02, da cuenta de la necesidad de que las entidades que asumen el rol de concedentes determinen la procedencia y autorización de un acto de ejecución contractual. Este rol no corresponde a la DGPIP. Para tal efecto, corresponde a las entidades que asuman el rol de concedentes determinar e identificar las condiciones, procedimientos y reglas aplicables del respectivo Contrato de APP.
En ese contexto, deberá considerarse el Principio de Enfoque de Resultados regulado en el artículo 4 del TUO APP, conforme al cual:
entre dos o más alternativas legalmente viables, se debe optar por la que permita la ejecución del proyecto en los plazos correspondientes, la que promueva la inversión, la que garantice la disponibilidad del servicio, la que permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto, o la que resulte más conveniente en términos de costos, eficiencia o sostenibilidad.
Esto, en modo alguno, implica flexibilizar los criterios de legalidad. Sin embargo, no puede ser relegado del análisis. Debe, más bien, orientar la toma de decisiones; sobre todo en escenarios donde la inversión privada debe promoverse y no desincentivarse.
Para tal efecto, se requiere de un análisis completo de cada Contrato de APP, de sus documentos de sustento y de la solicitud concreta del peticionante. Todo ello con el objetivo de identificar las condiciones, procedimientos y reglas aplicables para recurrir a la fórmula de un acto de ejecución contractual.
Por ejemplo, en un caso de ampliaciones de plazo por fuerza mayor, los contratos suelen regular la presentación de una solicitud por parte del concesionario (condición), un mecanismo de evaluación del pedido formulado (procedimiento) y aspectos asociados a la caracterización de la fuerza mayor (reglas). Los contratos tampoco regularán de manera exhaustiva cada paso o detalle del procedimiento aplicable. Si así fuera nos encontraríamos ante contratos sumamente complejos y extensos perdiendo agilidad en los procesos de adjudicación. Es allí donde entra a tallar un análisis integral de los documentos contractuales y del pedido puntual del solicitante a la luz de los principios recogidos en la regulación aplicable.
El reto está en encontrar soluciones eficaces dentro del marco de la legalidad.
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[1] Artículo 5.4 del TUO APP.
[2] Por ejemplo, en el caso de la Resolución Ministerial No. 182-2021-MINEM/DM.
