Sumario: 1. Introducción, 2. El proceso de extinción de dominio, 3. Delitos sobre los que recae la extinción de dominio, 4. Importancia del valor económico del bien, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
Dada la coyuntura que atraviesa nuestro país debido a los grandes destapes de actos de corrupción en los que se ven involucrados funcionarios de las más altas esferas de poder (caso Odebrecht, Cuellos Blancos, etc.); es que surgió la necesidad de tener una ley acorde a las circunstancias que tenga un tratamiento especial, independiente de cualquier procedimiento y que ataque mediante la extinción a los bienes obtenidos ilícitamente.
Por ello, el 3 de agosto del 2018, se promulgó el Decreto Legislativo 1373 “Decreto Legislativo sobre Extinción de Dominio” (DL 1373), el cual empezó a regir a partir de la promulgación de su reglamento conforme a la novena disposición complementaria final. Por lo que, siendo así, el reglamento del DL 1373 se promulgó el 31 de enero del 2019 y entró en vigencia desde el 01 de febrero del mismo año.
La naturaleza jurídica de este nuevo proceso es que, además de ser autónomo, es de carácter real y de contenido patrimonial; esto quiere decir que no importa si está en trámite, concluyó con archivo, absolución o condena o inclusive todavía no se ha instaurado el proceso penal, pues este nuevo proceso tiene vida y destinación propia, es real y de contenido patrimonial porque persigue a los bienes obtenidos por la comisión de actividades ilícitas.
Ahora bien, la finalidad de este proceso es garantizar que ingresen en el tráfico jurídico bienes obtenidos de manera lícita porque no resultaría justo que personas que se dedican a cometer actividades ilícitas obtengan beneficios económicos productos de esas actividades y que con estos ingresos económicos adquieran bienes que ingresan al tráfico jurídico mezclándose con bienes lícitos. Por ello, la pregunta es ¿cualquier actividad ilícita que genere ganancias puede ser materia de extinción de dominio? o ¿solo aquellos delitos provenientes de organizaciones criminales y que revistan gravedad?
Con este trabajo pretendemos realizar una interpretación de los alcances del artículo I del título preliminar del DL 1373, donde se establece una lista de actividades ilícitas vinculadas a delitos que podrían generar ganancias o efectos, referidos todos ellos a la criminalidad, pero ¿solamente estos delitos (numerus clausus) puede generar beneficio económico?, ¿qué pasaría si estamos frente a un delito de hurto simple?, por lo que luego del análisis correspondiente pretendemos considerar que cualquier delito por más simple que sea, pero que tenga la posibilidad de generar ganancia ilícita también podrían encajar dentro de los supuestos para una posible extinción de dominio.
2. El proceso de extinción de dominio
Antes de definir el concepto de extinción de dominio, según la legislación peruana, nos detendremos un momento en establecer de donde nace esta figura jurídica y en base a que legislación es que nuestros legisladores se inspiraron para crear el DL 1373.
Así, tenemos la ley modelo de extinción de dominio[1], dada por el Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe (LAPLAC) que da continuidad a una larga tradición de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) que emite herramientas que faciliten la lucha contra las drogas, el crimen organizado la corrupción, donde en su artículo 2 define a la extinción de dominio como
La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna.
Es decir que, si como consecuencia de la comisión de una actividad ilícita se obtienen bienes, estos últimos pasan a titularidad del Estado, a través de este proceso de extinción de dominio, donde el Estado no va a realizar algún tipo de contraprestación ni compensación al requerido por estos bienes, pues estos han sido obtenidos ilícitamente y no pueden ingresar al tráfico jurídico ni formalizarse legalmente.
En ese orden, en nuestra legislación peruana, nació la pérdida de dominio con el Decreto Legislativo 992, promulgada el 21 de julio del 2007, donde define a la extinción de dominio en el artículo 1:
La pérdida de dominio constituye la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal y los objetos o instrumentos utilizados para su comisión, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria.
Así también, el 18 de abril del 2012, se promulgó el Decreto Legislativo 1104 que modificó la legislación sobre pérdida de dominio que en su artículo 2 la define como: “la consecuencia jurídico-patrimonial a través de la cual se declare la titularidad de los objetos instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso”.
El DL 1373, promulgado el 03 de agosto del 2019, en su artículo III, numeral 3.10, define a la extinción de dominio como:
Consecuencia jurídico patrimonial que traslada a la esfera del Estado la titularidad de los bienes que constituyen objeto, instrumento o efecto o ganancia de actividades ilícitas, mediante sentencia emitida respetando el debido proceso, sin indemnización ni contraprestación alguna a favor del requerido o tercero.
Como vemos, nuestra legislación ha ido evolucionando desde su promulgación en el 2007 e incluso ha ido cambiando de nombre de pérdida a extinción y con mayor cuidado con este último decreto legislativo no ha dejado abierta cualquier posibilidad al delincuente que luego de realizar actividades ilícitas genere ingresos para adquirir bienes y que los mismos los disfrute, estando este inclusive en prisión o, peor aún, luego de cumplir su condena salga de la cárcel y sin mayor reparo disfrute de sus ganancias.
¿Qué estaba pasando antes de la dación de este decreto?, el delincuente que obtenía ganancias ilícitas los escondía, sea dentro del territorio o los sacaba fuera del país, depositando grandes sumas de dinero en bancos internacionales como en las Islas Caimán, por citar un ejemplo. Por ello, cuando eran condenados se iban al penal y estando dentro de este o al haber salido después de cumplir su condena, procedían a sacar sus bienes obtenidos ilícitamente que se encontraban escondidos y lo disfrutaban sin mayor dificultad, pues es conocido que la normativa penal lo que busca en preferencia es la sanción penal y relevaba la sanción pecuniaria o el destino de los bienes obtenidos a consecuencia de esta actividad.
Esta acción de extinción de dominio ha sido instaurada en varias legislaciones con esta nominación, pero en especial en la legislación colombiana donde la criminalidad por el narcotráfico y la corrupción es abundante, por ello se ha considerado a la extinción de dominio que tiene las siguientes características:
1. Constitucional: Es constitucional porque la acción se afianza y legitima en los intereses superiores del Estado consagrada en la Carta Política, en sus postulados constitucionales, en principios, valores y garantías, como la justicia, el trabajo honesto, la prevalencia del interés general, le bien común, el debido proceso y el derecho de defensa, que garantiza el derecho que le asiste al afectado a contravenir las pretensiones de la demanda[2].
2. Pública: Es una institución asistida por un legítimo interés público, La salvaguarda de la moral social; el fortalecimiento del Patrimonio Público o el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad[3].
3. Real: Su objeto son bienes o derechos con valoración económica, concretos, determinados e identificados, y no conductas o personas. Se desarrolla a través de un proceso in rem, el cual permite al Estado perseguir los bienes mal habidos, independientemente de quien los tenga en su poder, procede inclusive por bienes adquiridos por causa de muerte, debe ser asumida como una consecuencia patrimonial de que el bien, sobre el cual recae la acción de extinción de dominio, sea producto, instrumento o medio de actividades ilícitas.[4]
4. Autónoma e Independiente: Es independiente del proceso penal, ya que no interesa si hubo o no condena para cuestionar la legitimidad de la propiedad. Tampoco depende de la acción patrimonial, pues no está en discusión un derecho patrimonial. Por su carácter autónomo la acción tiene objeto propio, causales independientes, características y procedimientos exclusivos. Es autónomo frente al proceso y la responsabilidad penal del afectado. No es una pena impuesta por la comisión de un delito y es independiente de otros procedimientos o acciones jurídicas[5].
5. Directa: Procede de manera directa, cuando el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, por perjuicio al Tesoro Público, grave deterioro de la moral social; o por no cumplir la propiedad con la función social ecológica[6].
6. Patrimonial: La acción de extinción de dominio procede respecto de bienes con valoración económica, sean estos corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles.[7]
3. Delitos sobre los que recae la extinción de dominio
En primer lugar, hacemos notar la diferencia sustancial en cuanto a términos y definiciones que contenía la legislación derogada DL 1104 con el actual DL 1373 en cuanto a la denominación de DELITOS y ACTIVIDADES ILICITAS.
| Decreto Legislativo 1104 (DEROGADO) | Decreto Legislativo 1373 |
| Artículo 2. Numeral 2.2. (…)
Se aplica cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos: Tráfico Ilícito de Drogas, Terrorismo, secuestro, extorción, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado. |
Articulo I. Título Preliminar
El presente decreto legislativo se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento, efecto o Ganancias que tienen relación o que se derivan de las siguientes actividades ilícitas: Contra la administración pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro extorción, trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada. |
Consideramos acertado el cambio sustancial efectuada por el legislador al realizar la diferencia entre delito y actividad ilícita.
- El concepto de delito: El delito es definido como una acción típica antijuridica, imputable y culpable, sometida a una sanción penal y a veces a condiciones objetivas de punibilidad. Supone una infracción del derecho penal. Es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley[8].
- El concepto de actividad ilícita, en cambio, según la definición de la Ley Modelo de Extinción de Dominio es “Toda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado sentencia, así como cualquier otra actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley”.
Entonces, podemos definir a la actividad ilícita como los actos contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes y que son reprobables ante la sociedad.
La legislación colombiana de extinción de dominio en su artículo 1 numeral 2) define a la actividad ilícita como:
Toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social[9].
Y la definición que le asigna el DL 1373, es “toda acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico relacionada al ámbito de aplicación establecido en el artículo I del Título Preliminar del presente decreto legislativo”.
Es decir, conforme a las definiciones antes anotadas, resulta acertado hablar solo de actividades ilícitas donde esta actividad tenga que estar revestida solo de relevancia penal, pues el término delito es más completo ya que comprende establecer todos sus elementos constitutivos (acción, típica, antijuridica y culpable) y además una sanción penal.
Por esto, el DL 1104, dentro de los supuestos de procedencia para la pérdida de dominio, establecía que previamente se haya instaurado un proceso penal; así en su artículo 4 señalaba los supuestos de procedencia:
(…) a) Cuando por cualquier causa no es posible iniciar o continuar el proceso penal; b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilización en la comisión del delito. c) Cuando los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con posterioridad a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa de instrucción y d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad.
Nótese que en este caso la pérdida de dominio estaba supeditada a la instauración, continuación o conclusión del proceso penal, pues se tenía que llegar a establecer la comisión de un delito en toda su fase, resultando accesorio la pérdida de domino, pues estaba supeditada al proceso penal.
En cambio, la nueva normatividad al ser independiente de cualquier otro procedimiento habla solo de actividades ilícitas; esto quiere decir que basta un hecho relevante penalmente que genere beneficio económico sin importar si existe o no proceso penal. Por eso, en la exposición de motivos que inspira el DL 1373 en el numeral III Alcance Patrimonial de la Extinción de Dominio, se ha establecido que:
(…)cabe resaltar que esa injusticia externa no solo se verifica con bienes patrimoniales que son adquiridos con la comisión de actos delictivos o destinados a los mismos, sino también con todo acto que, sin llegar a configurar un delito, es contrario al ordenamiento jurídico (como lo serían, por ejemplo, las faltas administrativas); pues quienes adquieren o disponen de sus bienes observando el ordenamiento, se verían en una posición de inferioridad frente a quienes adquieren o disponen de sus bienes sin observar el mismo
Es decir, cualquier acto se incluye hasta las faltas administrativas que no llegan a configurar delito pueden ser objeto de extinción.
La Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433 establece hasta tres clases de actividades criminales que tienen esa capacidad lucrativa de generar ganancia, así en el fundamento 14, estable lo siguiente:
1. Actividades criminales de despojo, como el robo, la extorsión o la estafa, etcétera.
2. Actividades criminales de abuso, como el peculado, la concusión, la colusión, el enriquecimiento ilícito, la administración fraudulenta, etcétera.
3. Actividades criminales de producción, como el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilegal de armas, la trata de personas, la minería ilegal, etcétera.
Toda ellas son actividades idóneas para producir ganancias ilícitas y requerir el auxilio de operaciones de lavado de activo para asegurarlas. Estas actividades se encuentran regulados en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 “Lucha eficaz contra el lavado activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado” que tiene la misma fórmula legislativa que el numeral I del título preliminar del DL 1373.
El artículo I del título preliminar del DL 1373 delimita el ámbito de aplicación a las siguientes actividades ilícitas:
(…) contra la administración pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorción, trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero
Como vemos, la posibilidad es abierta y bien podría encuadrar dentro de los supuestos para la extinción de dominio cualquier actividad ilícita de los demás delitos que no se encuentran comprendidos dentro de estos. Resultando, por tanto, en un números apertus.
En el mismo sentido, Tomas Aladino Gálvez señala: “[…] Como puede verse se establece una clausula abierta para comprender a todos los delitos con capacidad para generar efectos o ganancias ilícitas[10]”.
4. Importancia del valor económico del bien
Si bien, se está concluyendo que cualquier actividad con capacidad de generar ganancia ilícita es susceptible de extinción, para ello debe estimarse si este bien es útil para el Estado o si su conservación no va a generar más gasto que su valor real. Por ello, debe tomarse en cuenta la restricción que ha establecido el DL 1373 en su artículo 8 donde establece:
8.1. El Fiscal Especializado determina que un bien patrimonial posee un interés económico relevante, conforme a los siguientes criterios: a) Los bienes tienen un valor igual o superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, b) Se trate de dinero en efectivo, c) Cuando a criterio del fiscal su uso o enajenación sea beneficioso al Estado, siempre que los recursos que se inviertan para su conservación sean mayores que su valor o rentabilidad.
Como lo que se extingue además de los objetos, también comprenden a los efectos e instrumentos del delito, en este último supuesto del instrumento no se verifica el valor económico, que sea superior a las 4 unidades impositivas tributarias, bastando que sea un bien con el cual se ha cometido un delito, por ejemplo, en el caso del hurto agravado, el vehículo con el cual se transportaban los delincuentes para arrebatar el celular a la agraviada, este bien si es susceptible de extinción de dominio por cuanto es considerado como un instrumento para la consumación de esta actividad (hurtar el celular a la agraviada y huir).
De lo señalado, surge la interrogante ¿por qué ante un delito de hurto donde se ha utilizado un vehículo para quitarle el celular a la agraviada no opera el decomiso del bien, si se trata de un proceso penal?, la respuesta es porque, como se ha manifestado, este es un proceso autónomo, donde no interesa que se procese penalmente por el delito de hurto, basta la comisión de dicha actividad para proceder a la extinción.
Asimismo, el comiso solo procede cuando no sea posible instar extinción de dominio, así lo establece el artículo 102 del Código Penal cuando señala en su primer párrafo:
El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de extinción de dominio, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización (…).
Es decir, solamente se podrá decomisar un bien cuando no prospere o no se pueda incoar una demanda de extinción de dominio.
5. Conclusión
- El proceso de extinción de dominio ha sido instaurado con la finalidad de evitar que los delincuentes, después de cometer actividades ilícitas, disfruten de sus bienes. Además, con esta herramienta el Estado corta las alas a las organizaciones para financiar actividades ilícitas.
- Cualquier actividad ilícita, con capacidad de generar ganancia, es susceptible de extinción de dominio, es decir, basta con que la actividad tenga relevancia penal, sin que sea necesario que se instaure el proceso penal.
- La única restricción cuando se trate de objetos y efectos es que estos tengan un interés económico para el Estado, que sus gastos en conservación no sean mayores que el valor del bien y que sean igual o superior a las cuatro unidades impositivas tributarias.
- Finalmente, debe instarse la demanda de extinción de dominio antes de ordenar un decomiso del bien y en aquellos casos que no prospere dicha demanda solo es posible determinar el decomiso del bien.
5. Bibliografía
- Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito.Ley Modelo Sobre Extinción De Dominio, abril 2011. Disponible aquí.
- Rivera Ardilla Ricardo. La Extinción de Dominio, Un análisis al Código de Extinción de Dominio, Segunda Edición, Bogotá: Leyes Editores, 2017.
- Gálvez Villegas, Tomás Aladino. Decomiso, Extinción de Dominio, Nulidad de Actos Jurídicos Fraudulentos y Reparación Civil. Ideas Soluciones Editorial S.A.C.
- Decreto Legislativo 1373. Disponible aquí.
- Decreto Legislativo 1104.
- Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433. Disponible aquí.
[1] Ley Modelo Sobre Extinción De Dominio, abril 2011.
[2] Rivera Ardilla Ricardo La Extinción de Dominio, Un análisis al Código de Extinción de Dominio- Segunda Edición- Bogotá, Leyes Editores. 2017, pág. 17.
[3] Ibidem, pág. 29.
[4] Ibidem, pág. 29.
[5] Ibidem, pág. 31.
[6] Ibidem, pág. 31.
[7] Ibidem, pág. 35.
[8] Enciclopedia jurídica consultado en https://es.wikipedia.org/wiki/Delito
[9] Rivera Ardilla Ricardo, La Extinción de Dominio, Un análisis al Código de Extinción de Dominio- Segunda Edición, Bogotá 2017, pág. 19.
[10] Gálvez Villegas, Tomás Aladino, “Decomiso, Extinción de Dominio, Nulidad de Actos Jurídicos Fraudulentos y Reparación Civil”, Ideas Soluciones Editorial S.A.C. pág. 222.
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