Fundamentos destacados: 8. De una apreciación integral y superficial de la publicidad materia de imputación se aprecia que esta transmite a los consumidores el mensaje objetivo de que las seis (6) personas que figuran en el anuncio habrían sido preparadas en la Academia A-Uno y que, como consecuencia de tal preparación, habrían logrado su ingreso a la UNSAAC en las carreras profesionales respectivas y conforme al orden de mérito y nota que se detallan.
66. Asimismo, resulta pertinente mencionar que la conducta sancionada es pasible de generar un daño potencial en el mercado. En efecto, la pieza publicitaria objeto de infracción podría desviar las preferencias de los consumidores a favor de la imputada, y además defraudar las expectativas de aquellos que hubieran podido contratar sus servicios bajo la creencia de que el servicio ofrecido por la Academia A-Uno brinda una formación efectiva para ingresar a la UNSAAC, en función de los resultados de éxito que se muestran. Por ende, corresponde desestimar el argumento de la recurrente en este extremo.
69. Por ende, corresponde confirmar, modificando fundamentos, la Resolución 047-2020/INDECOPI-CUS que declaró fundada la imputación de oficio contra la Academia A-Uno por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño por la difusión de publicidad que dio a entender a los consumidores que cuatro (4) de las seis (6) personas que figuran en el anuncio, habrían sido preparadas por la imputada y que, como consecuencia de tal preparación, habrían logrado su ingreso a la UNSAAC en determinadas carreras profesionales y conforme al orden de mérito indicado en la publicidad, cuando ello no era cierto.
Sumilla: se CONFIRMA, modificando fundamentos, la Resolución 047- 2020/INDECOPI-CUS del 29 de enero de 2020 por la que la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco declaró fundado el procedimiento iniciado de oficio contra Academia Pre Universitaria A-Uno S.A.C., debido a la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, al difundir publicidad que dio a entender a los consumidores que cuatro (4) de las seis (6) personas que figuran en el anuncio, habrían estudiado en dicha academia preuniversitaria e ingresaron a la Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco en las carreras y puestos indicados en el anuncio en cuestión, lo cual no era veraz.
La razón es que Academia Pre Universitaria A-Uno S.A.C. solo ha acreditado que dos (2) de las referidas personas fueron preparadas por aquella academia e ingresaron a la Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco en las carreras y puestos indicados en el anuncio en cuestión. Respecto de las otras cuatro (4) personas consignadas en el anuncio, la imputada no ha presentado medios probatorios que acrediten la veracidad del mensaje trasmitido a los consumidores.
Adicionalmente, se MODIFICA la Resolución 047-2020/INDECOPI-CUS del 29 de enero de 2020 en la parte que sancionó a Academia Pre Universitaria A-Uno S.A.C. con una multa de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias por la difusión del anuncio declarado infractor, imponiéndose una sanción ascendente a uno coma cinco (1,5) Unidades Impositivas Tributarias.
Sanción: UNO COMA CINCO (1,5) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0024 –2021/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 004-2019/CCD-INDECOPI-CUS
DENUNCIANTE: COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE CUSCO
DENUNCIADA: ACADEMIA PRE UNIVERSITARIA A-UNO S.A.C.
MATERIA: COMPETENCIA DESLEAL
PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE ENGAÑO
ACTIVIDAD: EDUCACIÓN DE ADULTOS Y OTROS
Lima, 9 de febrero de 2021
I. ANTECEDENTES
1. El 21 de diciembre de 2017, mediante Carta 010-2017/PREV-CCD-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión) le requirió a Academia Pre Universitaria A-Uno S.A.C. (en adelante Academia A-Uno) que remita el material publicitario correspondiente a sus servicios de enseñanza, difundido entre los meses de julio y diciembre de 2017.
2. El 4 de enero de 2018, Academia A-Uno remitió la información requerida a través de la Carta 0010-2017/PREV-CCD-INDECOPI.
3. Mediante Carta 014-2018/CCD-INDECOPI-CUS del 13 de septiembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión le requirió a Academia A-Uno que presente los documentos que acrediten -entre otros- la veracidad de las siguientes afirmaciones consignadas en el material publicitario adjunto a su escrito del 4 de enero de 2018, detalladas a continuación:
“Examen Admisión 1ra Opción UNSAAC [Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco] 2018
1er Puesto Arquitectura, Kerly Valeria Mozo Merma, Nota:19,440
1er Puesto Ing. Metalúrgica, Sheyla Valenzuela Herrera
1er Puesto Ing. Geológica, Alex Challhua Pacha
2do Puesto Ing. Minas, Roky Calero Cruz
2do Puesto Ing. Sistemas, Amaru Villasante León
2do Puesto Ing. Electrónica, Roger Alosilla Dargent”
(Corchetes agregados)
4. A través del Memorándum 14-2019/SDC-INDECOPI del 16 de enero de 2019, la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión copias simples de dos (2) fichas de matrícula de los alumnos de la Academia A-Uno, acompañadas de sus respectivas cartas de compromiso, las cuales obraban en el Expediente 001-2018/CCD-INDECOPI-CUS (Expediente en Sala 250-2018/SDC).
5. Mediante Resolución 1 del 29 de abril de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión le imputó a Academia A-Uno la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante Ley de Represión de la Competencia Desleal), al haber publicitado mediante un folleto las afirmaciones señaladas en el numeral 3 de la presente resolución, sin acreditar su veracidad.
(i) La veracidad de las afirmaciones materia de imputación se corrobora con las fichas de matrícula en la Academia A-Uno de los alumnos Alex Challhua Pacha y Roky Calero Cruz, así como con la nómina de matrícula 2017 de la Institución Educativa Privada Millenium (en adelante IEP Millenium) en la cual figuran los nombres de Kerly Valeria Mozo Merma, Sheyla Valenzuela Herrera, Amaru Villasante León y Roger Alosilla Dargent.
(ii) Adicionalmente, presentó el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la IEP Millenium y la Academia A-Uno de fecha 1 de marzo de 2017.
(iii) La publicidad contenida en el folleto constituye publicidad testimonial dado que en dicho folleto intervienen personas distintas al anunciante (los ingresantes a la universidad), quienes no son sus portavoces, presentándose su opinión sobre el servicio brindado por la Academia A-Uno.
(iv) El anuncio publicitario en cuestión se difundió desde el 15 de diciembre de
2017 hasta el 3 de enero de 2018.
7. Mediante la Resolución 047-2020/INDECOPI-CUS del 29 de enero de 2020, la Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra Academia A-Uno, le impuso una sanción de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y ordenó una medida correctiva, de acuerdo con los siguientes fundamentos:
Sobre la presunta comisión de actos de engaño
(i) De un análisis superficial e integral del anuncio materia de imputación, este transmite el mensaje consistente en que los seis (6) alumnos mencionados en él fueron estudiantes de la Academia A-Uno que habrían ingresado a la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (en adelante UNSAAC), en la modalidad de Primera Opción 2018.
(ii) Al respecto, de los medios probatorios obrantes en el expediente, Academia A Uno acreditó que los seis (6) alumnos fueron sus estudiantes.
(iii) El anuncio cuestionado transmite, además, el mensaje que dichos estudiantes ingresaron a la UNSAAC, en las carreras profesionales, modalidad, puestos y nota consignados en dicha pieza publicitaria. Sin embargo, la imputada no aportó durante la tramitación del procedimiento medio probatorio alguno que permita acreditar que los estudiantes consignados en el folleto ingresaron a la UNSAAC, en la modalidad de Primera Opción 2018.
(iv) La Academia A-Uno transgredió el principio de sustanciación previa al no acreditar que contaba con las pruebas que sustenten la veracidad de los mensajes difundidos, antes de su difusión en el mercado.
(v) La publicidad en cuestión no constituye publicidad testimonial debido a que, conforme a la Ley de Represión de la Competencia Desleal, no se advierte en esta la intervención o testimonio de persona distinta al anunciante, sino únicamente de la imputada, por lo que desestimó dicho argumento.
Sobre la graduación de la sanción
(vi) La publicidad infractora difundida mediante folleto se limita a proporcionar los mensajes materia de análisis en un ámbito local. Al carecer de elementos llamativos como movimientos, una mayor expresividad, sonidos y otros aspectos que le den mayores probabilidades de persuasión y cobertura, el folleto materia de imputación constituye un medio de difusión de alcance restringido. Por tanto, la infracción debe ser calificada como leve con afectación real en el mercado, debiendo imponerse una sanción ascendente a tres (3) UIT por cada anuncio infractor, en la medida que las afirmaciones difundidas son relevantes para la decisión de consumo en el mercado de servicios educativos.
8. El 4 de marzo de 2020, Academia A-Uno apeló la Resolución 047-2020/INDECOPICUS y expuso los siguientes argumentos:
Sobre la presunta nulidad del acto administrativo impugnado
(i) La Comisión no ha valorado el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la IEP Millenium y la Academia A-Uno y tampoco justifica porqué dicho medio probatorio no fue tomado en cuenta.
(ii) Se ha incurrido en una motivación aparente, dado que la primera instancia no señaló las razones por las que el anuncio publicitario no calificaría como publicidad testimonial, apartándose inclusive de lo establecido en la Resolución 1566-2006/TDC-INDECOPI.
Sobre los presuntos actos de engaño
(iii) La Comisión podía corroborar que los seis (6) alumnos ingresaron a la UNSAAC en el examen Primera Opción 2018 solicitando a la Comisión de Admisión de la UNSAAC la relación de ingresantes a la mencionada universidad bajo dicha modalidad. Asimismo, podía haberse ingresado a la página web de dicha universidad y recabar la mencionada información.
(iv) Con el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la IEP Millenium y la Academia A-Uno se acredita que los alumnos que aparecen en el folleto han cursado estudios en la Academia A-Uno y que, como consecuencia de ello, ingresaron a la UNSAAC.
(v) Asimismo, debe tenerse en consideración que los alumnos que aparecen en la publicidad tienen la casaca de la Academia A-Uno, lo cual acredita también que son alumnos de la academia e ingresaron a la UNSAAC.
(vi) Siendo así, no existe prueba fehaciente para atribuirle responsabilidad. Por tal motivo, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia.
Sobre la sanción impuesta
(vii) La primera instancia no ha tomado en cuenta los criterios para graduar la sanción a imponerse, tales como magnitud de la afectación, perjuicio económico y la inexistencia de intencionalidad.
(viii) Para imponer la sanción no se ha tenido en consideración el test de proporcionalidad, por lo que la multa impuesta es arbitraria.
(ix) Se ha indicado que la infracción califica como leve, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 52.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la sanción a imponerse debía ser una amonestación. Sin embargo, se les ha impuesto una sanción pecuniaria.
(x) No se ha acreditado cual sería la afectación real en el mercado ocasionada por la presunta conducta infractora. No existe una denuncia y/o queja de algún usuario respecto a los servicios brindados por la Academia A-Uno, por lo que debió aplicarse el criterio establecido por la Sala en las Resoluciones 83-2014/SDC-INDECOPI y 564-2014/SDC-INDECOPI.
(xi) La multa impuesta deviene en desproporcional e irracional.
(xii) Solicitó el uso de la palabra a efectos de exponer su posición respecto del procedimiento seguido en su contra.
9. El 26 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la participación del representante de Academia A-Uno, en la cual reiteró los argumentos expuestos por la imputada durante el procedimiento. Adicionalmente, el representante de la imputada indicó lo siguiente:
(i) La imputada únicamente ha firmado Convenio de Cooperación Interinstitucional con la IEP Millenium, para que dichos alumnos sean preparados para ingresar a la UNSAAC.
(ii) Los alumnos Alex Challhua Pacha y Roky Calero Cruz fueron alumnos de la IEP Millenium, lo cual puede ser corroborado en la página web de la Comisión de admisión de la UNSAAC.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
10. De lo antes expuesto, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:
(i) si la Resolución 047-2020/INDECOPI-CUS contiene algún vicio que acarree su nulidad;
(ii) si Academia A-Uno ha incurrido en actos de competencia desleal en la modalidad de engaño; y,
(iii) si corresponde confirmar la sanción de multa y la medida correctiva impuestas a la denunciada.
[Continúa…]
