Fundamento destacado: Quinto. […] Entiende la sala que la empresa no vulneró el derecho fundamental ni al secreto de las comunicaciones de la demandante ni a su intimidad porque no accedió a su cuenta privada de Facebook. El hecho de que inicialmente los destinatarios de aquellas fotografías fueran quienes habían sido aceptados por la actora como «amigos» en su cuenta de Facebook, y la Sra. Leticia. se hallaba entre aquellos conociendo la actora que era su jefe o superior jerárquico en la empresa, no excluye que los mismos divulguen posteriormente esta información cuando además no se les había establecido restricción alguna en la difusión. En el caso en cuestión, la empresa tuvo acceso a las imágenes en facebook por habérselo facilitado una de las partícipes en el grupo, admitida como amiga por la actora y por ello con acceso a su contenido en la red social. Y esa persona, que además era la Superior jerárquica de la actora, lo que revela o difunde a la empresa, en conceto al departamento de Recursos Humanos, son unas fotografías cuyo contenido no se refiere estrictamente a hechos, datos o circunstancias afectantes al reducto íntimo de la vida o persona de la actora y/o su familia que se reserva frente al conocimiento ajeno y que la doctrina constitucional ha acotado en sentencias como Sentencia del Tribunal Constitucional nº 190/2013, de 18 de noviembre , en la que se afirma que «…el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE , estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana….».
Se trata en este caso de fotografías que la actora público en su Facebook que se relacionan con el desarrollo de su actividad o trabajo en una actitud o actividad concreta de la misma en el desarrollo de su trabajo a distancia, que realizaba bajo la modalidad de «Flexiday» y «Home Office», incumpliendo las condiciones de esa modalidad de prestación de servicios cuando, como refleja la sentencia de instancia, «…en las fotos se observaba que la demandante estaba en un chiringuito con el portátil de la empresa…». (del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia).
Entendemos que en este caso, y para excluir la lesión constitucional del derecho a la intimidad como también lo hace la sentencia de instancia, debe en ponerse en valor por un lado que las imágenes en cuestión las publica la propia actora en su red social, sin que exista circunstancia alguna registrada, sino todo lo contrario, de la que se deduzca la existencia de una expresa o presunta limitación establecida por la recurrente a la libre difusión de las fotografías y en general del contenido de sus publicaciones en Facebook a quien aceptaba como amigos que podían entonces acceder de forma abierta a todo ello. Fue esa «amiga», que a su vez era su superior jerárquico, quien facilita las imágenes a la empresa. Por otro lado esas imágenes o fotografías se refieren o relacionan con el desarrollo de su actividad laboral/prestación de sus servicios que hacía en la modalidad de trabajo a distancia y no instantáneas de su vida privada.
Como hemos avanzado ya y por lo expuesto desestimamos este motivo de recurso también.
Roj: STSJ CAT 9393/2022 – ECLI:ES:TSJCAT:2022:9393
Id Cendoj: 08019340012022105657
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Barcelona
Sección: 1
Fecha: 28/10/2022
Nº de Recurso: 7521/2021
Nº de Resolución: 5693/2022
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: NURIA BONO ROMERA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG: 08019-44-4-2019-8045263
CR
Recurso de Suplicación: 7521/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de octubre de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA N° 5693/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 22 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 899/2019 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL y EUROSERVICES BAYER SL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
«ACUERDO: Desestimar la demanda interpuesta por Eugenia frente a EUROSERVICES BAYER SL, con todos los pronunciamientos absolutorios para la demandada.»
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
«1) Eugenia ha venido prestando sus servicios para EUROSERVICES BAYER SL desde 2 de enero de 2018, actuando como representante de los trabajadores y bajo la modalidad «Flexiday» y «Home Office».
2) Por medio de demanda de 23 de octubre de 2019 se denuncia infracción de su derechos a la intimidad y propia imagen por la utilización en un expediente disciplinario en el que estuvo incursa de fotografías de Facebook a las que tuvo acceso su superior jerárquico, la Sra. Leticia , que era «amiga» en la red social, y que puso en conocimiento del departamento de recursos humanos la información que obtuvo por tal medio.
3) Se abrió expediente sancionador por la empresa a la demandante, que concluyó con el proceso de impugnación de sanciones seguido en el Juzgado Social 9 de Barcelona bajo el número 883/2019, del cual se dictó sentencia en la cual se revocaba de forma parcial la sanción impuesta a la trabajadora, resolución que recoge la existencia de unas fotografías colgadas en la red social Facebook por la trabajadora sancionada.
La sentencias no entra a valorar si la obtención de esa prueba ( fotografías de Facebook) vulneró derechos fundamentales, aunque se acompañaron al procedimiento, en el expediente disciplinario de la empresa, las fotos relativas a los hechos acecidos el día 19 de julio de 2019 y que dieron lugar a la sanción empresarial.
4) Se han intentado la conciliación de las partes antes del juicio, sin lograrse avenencia.»
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte demandada Euroservices Bayer, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Frente a la sentencia dictada en procedimiento en materia de vulneración de derechos fundamentales y correlativa reclamación de indemnización de daños y perjuicios que fue desestimatoria de la demanda interpuesta por la representación letrada de Dña. Eugenia se interpone el presente recurso de suplicación destinado a la revisión fáctica y a la censura jurídica.
Se ha impugnado el recurso por quien fue parte demandada, la mercantil EUROSERVICES BAYER,S.L. que se opone al mismo, en todos sus motivos tanto los dedicados a la modificación fáctica como a censura jurídica para terminar solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Añade el impugnante entre sus argumentos y en concreto lo que califica como previos que el recurrente no impugna la estimación de la excepción procesal de cosa Juzgada y preclusión en la invocación de derecho fundamental que se alegó por la empresa en el acto de juicio y que imposibilita la continuación del recurso de Suplicación calificando el hecho de que la sentencia del Juzgado resuelva y entre en el fondo del asunto como un verdadero «obiter dicta».
La sentencia de instancia dedica un fundamento del derecho, el tercero, refiriéndose a posible preclusión de la vulneración del derecho fundamental y afronta su resolución al respecto valorando el objeto del procedimiento seguido porimpugnación de sanciones con el número 883/2019 en el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona para, tras ese examen concluir que no fue valorada esa cuestión al haberse entablado procedimiento de tutela de derechos fundamentales por separado. Expresa la Juzgadora en su sentencia que debió encauzarse la vulneración de derechos fundamentales a través del procedimiento de impugnación de sanción. Pero a la vez constatada la existencia de los dos procedimientos por separado concluye finalmente que aun con el alegado óbice procesal por parte de la demandada, queda y se deja a salvo la entrada en el fondo de la cuestión en el presente procedimiento. Procedimiento distinto que identifica en el hecho porbado segundo iniciado por demanda de 23/10/2019 denunciando los derechos a la intimidad y propia imagen en los términos que se recogen en el mismo. No se trata como indica el recurrente de ningún «obiter dicta».
El Juzgador aborda de forma completa y exhaustiva, y dedica a ello el fundamento de derecho cuarto, el fondo del asunto para concluir, desestimando la demanda interpuesta por la actora, que «…el hecho de que la Sra. Eugenia dieras acceso a la Sra. Leticia a su Facebook, permitiéndole acceso a todo su contenido, y esta, en sus funciones como jefa, utilizara ese contenido para dar cuenta al departamento de recurso humanos de la empresa con captura del contenido al que tenia libre acceso, contravenga el derecho fundamental a la intimidad de la demandante…» . Incide la sentencia en la condición de amiga en la red social de la actora de la Sra. Leticia , en que tal aceptación como amiga le permitía la actora acceso ilimitado y sin imponérsele restricción alguna de difusión a sus contenidos, que fue la elección de la actora reconocerle esa condición cuando pudo hacer lo contrario y sin embargo la mantuvo como tal y que lo que trasmitió la Sra. Leticia al departamento de RR.HH. fue una situación en la que entendió existía un incumplimiento de las condiciones del trabajo a distancia pactadas con la empresa que debe cumplir y respetar la actora.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
Segundo. Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
«… B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que «el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia …/…. por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.
En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes».
El peligro deque el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].
La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términosque se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas» ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada,que la prueba alegada debe demostrar «de manera directa y evidente la equivocación del juzgador» pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha «por otros elementos probatorios unidos al proceso» (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002)
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador «a quo» ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse «salvo en supuestos de error palmario… en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente» (STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).».
Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, S STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).
Tercero. En el presente caso y por la vía del apartado c) del articulo 193 de la LRJS pretende la recurrente adicionar al hecho porbado segundo, como segundo párrafo al mismo tras el que consta en el relato factico de la sentencia que hemos trascrito en los antecedentes de hecho de la presente y que damos por reproducido, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva:
«La categoría de «amiga» de la trabajadora implicaba el acceso a sus contenido y fotografías que estaba completamente cerrado a personas que no habían sido aceptadas por Eugenia , pero no implica el permiso para difundir esos contenidos y fotografías entre personas que carecían de la categoría de «amigos» como eran los miembros del Departamento de recursos Humanos de la empresa EUROSERVICE BAYER,S.L.»
Identifica como fundamento de tal adición exclusivamente la testifical de la Sra. Leticia . Y una vez identificado el que considera como medio de prueba que evidencia el error en la valoración del Juzgador continúa expresando que no está de acuerdo y discrepa de los argumentos del Juzgador en su sentencia para sostener sus propios argumentos acerca de la existencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la trabajadora.
Debe decaer la modificación fáctica pretendida en tales términos cuando, en relación a los que se señalan como fundamentos de la misma, no puede basarse en prueba testifical, que no es prueba hábil a los efectos revisorios de los hechos en suplicación, puesto que la variación delrelato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y/o pericial que demuestre la equivocación del juzgador. Por otro lado, a la vista del texto cuya adición se pretendía, el mismo lo que contiene son conclusiones que el propio recurrente pretende incluir con la naturaleza de hechos, lo que tampoco tendría cabida, cuando consta con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho precisamente por la valoración que realiza el Juzgador de esa misma prueba testifical de la Sra. Leticia . que la misma tenía acceso al perfil de Facebook de la actora que la había aceptado como amiga sin comunicarle limite ni restringirle ninguna difusión de los contenidos a los que accedía.
Desestimamos pues, como hemos avanzado, la modificación del relato factico de la sentencia de instancia.
[Continúa…]
