Sumario: 1. ¿La única interpretación razonable, desde un punto de vista estrictamente gramatical, es que la preposición «para» hace referencia un elemento de tendencia interna transcendente?, 2. ¿Concebir el tipo penal de violación de medidas sanitarias como un delito de intención se condice mejor con el principio de lesividad, 3. ¿Es adecuado invocar el principio de favorabilidad para justificar que la violación de medidas sanitarias es un delito de intención? 4. Excurso: algunas posibilidades para racionalizar la aplicación del tipo penal, 5. Resumen.
«[E]s la naturaleza de la medida de ser una norma o disposición sanitaria (para evitar o controlar la propagación de una enfermedad) la que da sentido al tipo penal del art. 292 del CP, como un delito contra la salud pública. Por el contrario, si la preposición «para» hiciera referencia a un animus especial del autor, se le quitaría todo referente a la frase «medidas impuestas por la ley o por la autoridad» para saber qué tipo de medidas son las que debería incumplir el agente para ser sancionado. Luego, amén de los riesgos que para la seguridad jurídica traería ello, caeríamos en que el único fundamento de la criminalización sería ese especial ánimo del autor y no la efectiva puesta en peligro de un bien jurídico […]».
Roberto Reynaldi escribió un post titulado «Entre el incumplimiento y la desobediencia. La violación de medidas sanitarias como delito de intención», en el cual defendía que el tipo penal del art. 292 del CP es un tipo de tendencia interna trascendente (un delito de intención).
He señalado en un pequeño post que ello es incorrecto, pues la preposición «para» que contiene el tipo penal no puede hacer referencia (como defiende Reynaldi) a la finalidad trascedente del autor; sino a la ratio de las normas y disposiciones dictadas por la autoridad competente en materia sanitaria.
Reynaldi ha escrito otro post titulado «La preposición “para” como elemento de intención en el delito de violación de medidas sanitarias», en donde replica mis argumentos. Esta es mi respuesta.
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Cabe aclarar desde el inicio que son muchos los puntos de acuerdo desde los que partimos Roberto y yo. Por ejemplo, ambos defendemos una posición anti iusmoralista, esa que entiende que las normas no se pueden dejar de lado simplemente por sentimientos subjetivos de justicia.
También compartimos una teoría positivo-normativista del derecho, según la cual el límite infranqueable de toda interpretación es el texto de la ley y que el operador jurídico (en especial juez o fiscal) no tiene facultades para dejar de lado ese texto, a riesgo de afectar el principio democrático de separación y equilibrio de poderes; así como, en última instancia, la seguridad jurídica. Máxime, cuando todo esto se expresa en el Derecho penal con mayor fuerza, en mérito al principio de legalidad.
En tal sentido, creo que los únicos argumentos de Roberto Reynaldi que entran en conflicto con mi posición son esencialmente tres:
- El texto legal, desde un punto de vista estrictamente gramatical, solo admite como única interpretación razonable que la preposición «para» constituye un elemento de tendencia interna transcendente. De modo que el delito de violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP) deviene en un delito de intención.
- La interpretación del delito de medidas sanitarias como delito de intención, respeta mejor el principio de lesividad.
- La interpretación del delito de medidas sanitarias como delito de intención, es más favorable para el imputado en tanto limita su ámbito de aplicación y además es acorde con una interpretación restrictiva de la norma.
Hechas estas aclaraciones, pasemos pues a la absolución de los tres argumentos que da Reynaldi en su réplica.
1. ¿La única interpretación razonable, desde un punto de vista estrictamente gramatical, es que la preposición «para» hace referencia un elemento de tendencia interna transcendente?
1.1 La fórmula gramatical en cuestión
Roberto Reynaldi pretende que la única interpretación razonable de la preposición «para» es la hace del tipo penal bajo comento un delito de intención. Yo no estoy de acuerdo con eso.
Pero veamos primero qué es lo que dice el tan mentado tipo penal:
Artículo 292.- El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.
Sabemos que el sujeto de la oración en esta fórmula legal es: «El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga».
Asimismo, también advertimos que el predicado de la oración es: «Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa».
Obviamente, el problema interpretativo lo tenemos en el sujeto de la oración y no en el predicado. Así, es sobre el sujeto que debemos prestar nuestra atención en lo que sigue.
1.2 Unas consideraciones previas sobre teoría del lenguaje e interpretación gramatical
No necesita mayor argumentación, por ser ampliamente conocido, el hecho de que en la teoría del lenguaje un enunciado lingüístico debe analizarse en tres dimensiones: (i) la semántica, (ii) la sintáctica, y (iii) la pragmática.
Ahora bien, es claro que en el ámbito del derecho se suele hablar de interpretación para referirse al establecimiento del significado de enunciados jurídicos. Y los enunciados jurídicos no son otra cosa que una forma más de enunciados lingüísticos.
Por tanto, toda interpretación gramatical en derecho (por más que este sea el nivel más elemental de interpretación), también debe considerar estas tres dimensiones: semántica, sintáctica y pragmática.
La dimensión semántica hace referencia al significado convencional de las palabras tan solo a partir de sus signos formales, la sintaxis hace referencia al significado a partir del orden, combinación y las relaciones entre las palabras; finalmente, la pragmática nos permite considerar los diversos significados que presentan las palabras en función al uso que les da el hablante en un contexto concreto.
Es un error muy común, cuando hablamos de interpretación gramatical, confundir este tipo de interpretación con la interpretación semántica. Esta última, según lo que hemos visto, solo haría referencia a esa primera dimensión del lenguaje (la semántica) que hace referencia al signo formal generalmente insuficiente para establecer el significado gramatical de un texto.
Recordemos en este punto que el significante o signo es aquella parte de la comunicación perceptible por nuestros sentidos, la forma del lenguaje. El significado es la idea que queremos expresar con el significante.
¿Por qué es insuficiente resolver un problema de ambigüedad solo en un plano semántico? Tal vez con un ejemplo podremos responder mejor a esta pregunta.
Piense en el siguiente texto de lo más sencillo: «Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa» (art. 12 del CP). En un plano estrictamente semántico la palabra «dolosa» según el DRAE, significa «engañosa, fraudulenta».
De tal manera que, si nos remitimos únicamente al signo formal, estaremos en un serio aprieto pues no habría otra opción que interpretar este texto de la siguiente manera: «Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infracción engañosa o fraudulenta».
Sin embargo, pronto se ve que cualquier estudiante de derecho que se precie responderá ¡que eso es incorrecto!, que el «dolo» tiene un significado muy distinto dentro del uso que de él se hace entre los penalistas, inclusive muy distinto del que tiene en el contexto del ámbito del derecho civil.
La palabra «dolo» (signo) es polisémica y sólo puede diferenciarse entre sus distintos significados si tenemos en cuenta el contexto, el ámbito del conocimiento y el grupo de hablantes dentro del cual se pronuncia.
Otro ejemplo sería el caso del art. 383.1 literal d) del Código Procesal Penal que, a efectos de la introducción de prueba documental en juicio oral, señala que:
También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior [esto es, que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes].
Como puede apreciarse, por más que la norma esté redactada de una manera imperativa («serán»), a nadie se le ocurriría pensar que el acta conteniendo la declaración de un testigo, dada durante la investigación preparatoria, «obligatoriamente» debe ser leída en juicio oral.
Todos entendemos que «puede» ser leída solo sí el fiscal o la parte civil así lo solicita. El juez no está obligado a ordenar de oficio su lectura (por más que el testigo no pueda concurrir a juicio) con independencia de la voluntad, o incluso la renuncia o negativa de las partes.
Estos pequeños ejemplos demuestran que la pragmática también tiene una posición determinante para establecer el significado gramatical de un texto, que de otra manera sería errático.
Ahora bien, cuando decimos que el respeto al principio de legalidad implica descartar toda interpretación que desde un punto de vista estrictamente gramatical no sea objetivamente posible a partir del texto de la ley, estamos refiriéndonos a que la decisión de si algo se ajusta o no al texto de la ley pasa precisamente por el análisis de esas tres dimensiones del lenguaje. Insisto, sería un craso error limitar el análisis del principio de legalidad a un nivel semántico.
Piénsese en lo ingenuo que parecería un abogado que trate de defender que la pena por un homicidio o un robo con lesiones solo puede ser impuesta si se demuestra que el imputado actúo con «engaño o fraude», y que esto es así porque esa es la interpretación más restrictiva del art. 12 del CP, porque resulta más favorable para el imputado o porque se condice mejor con el principio de lesividad. Un absurdo, ¿verdad?
De la misma manera sería absurdo que un juez ordene la lectura de un acta de declaración de un testigo que no pudo concurrir a juicio, nada más por que se siente «obligado» a ello por el modo imperativo de la frase «serán leídas», contenida en el art. 383.1 literal d) del CPP; aunque en la práctica dicha acta de declaración no haya sido ofrecida por el fiscal para su lectura por que a juicio de este, ya carece de relevancia persistir en dicha prueba.
1.3 Un ejercicio pragmático para establecer el significado del texto del art. 292 del CP
Estando a los parámetros teóricos antes señalados, tal vez precisamente un ejercicio de pragmática lingüística puede ser útil para entender mejor el significado del texto legal que motiva nuestra discusión.
Veamos, la palabra «violar» del art. 292 del CP, en el contexto concreto, puede entenderse como sinónimo de «infringir» o «desobedecer». Así, el sintagma nominal «el que viola», puede ser fácilmente reemplazado por el sintagma nominal «el que infringe», sin que cambie para nada su significado lingüístico (se cambia el signo formal; esto es, el significante, más no el significado). Por tanto, no se comete aquí ninguna falacia de anfibología o ambigüedad.
Si estamos de acuerdo hasta aquí, entonces, también me podrán conceder que la frase «el que infringe», puede ser reemplazada —sin pérdida o cambio de significado alguno— por el sintagma nominal «el infractor» (o si a alguien le parece mejor, por el sintagma «el violador», para conservar mejor el isomorfismo léxico).
Así, podemos tener la siguiente frase: «El infractor [o violador] de medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga, será reprimido […]».
¡Ajá!, como puede apreciarse, ha saltado a la luz un gran problema para entender que la única interpretación razonable de la palabra «para» es que esta significa la «finalidad» con que debe actuar el autor. De hecho, ahora esta parece la interpretación menos razonable.
Si nos fijamos en esto con más detalle, cuando no se hace este ejercicio de pragmática, la frase original permite que la ambigüedad del texto nos confunda.
Así, la frase original: «El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia […]» (que podemos llamar versión 1), cabe ser entendida de la siguiente otra manera: «El que, para introducir al país o propagar una enfermedad o epidemia, viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad, […]» (llamaremos a esta forma la versión 2).
Estas dos formulaciones lingüísticas son a primera vista intercambiables, lo cual presumo es la razón por la cual Roberto Reynaldi cree poder darle al texto original de la ley solo el significado contenido en la versión (2) de esta norma.
Pero cuando utilizamos la fórmula que propongo (modificada solo en su significante más no en su significado), es decir, la fórmula: «El infractor de medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad […]», se ve claramente que esta versión no puede jamás ser intercambiada —por no ser gramaticalmente equivalente— a la frase: «El que, para introducir al país o propagar una enfermedad o epidemia, viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad, será […]».
Dicho de otro modo, nuestro ejercicio nos ha permitido darnos cuenta que en el texto original, la deficiente redacción del legislador genera una ambigüedad, la cual nos impide —desde una dimensión estrictamente semántica— saber si en realidad lo que quiere decir el tipo penal es que el autor, «para» introducir la enfermedad, debe violar las medidas sanitarias de la autoridad o si, por el contrario, para ser sancionado, el autor debe violar las normas sanitarias dictadas «para» la introducción o propagación de la epidemia (es decir, normas sanitarias dictadas con esa finalidad por parte de la autoridad).
Sin embargo, con la reformulación lingüística que hemos hecho, al considerar una dimensión pragmática que hace hincapié más el significado real que en el signo o significante, no cabe duda que la única interpretación gramatical posible es que el merecedor de pena será: «el infractor de las medidas dadas por la ley o por la autoridad “para” la introducción de una enfermedad o epidemia».
Y esto es así, porque la reformulación nos ha permitido además darnos cuenta —ahora también desde un plano sintáctico— que la preposición «para», en realidad no modificaba directamente el sintagma nominal «el que», sino más bien su función era modificar indirectamente el sintagma nominal «las medidas impuestas por la ley o la autoridad».
Ahora bien, queda sin embargo aclarar una cuestión final en este punto: la objeción que hace Roberto Reynaldi en el sentido que mi interpretación no es posible porque la frase: «medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad»; nos obliga a entender que las medidas sanitarias serían dadas por la autoridad «para la introducción o propagación de la enfermedad» y que resulta absurdo que un Estado dicte medidas para propiciar la propagación de una enfermedad, cuando más bien lo lógico es que las dicte para «evitarla».
Sin embargo, Roberto tendría razón si únicamente consideramos el nivel semántico y sintáctico del lenguaje, pero desde una dimensión pragmática esa interpretación es fácilmente superable.
Cierto es que hubiese sido preferible que el legislador no nos haya dejado ese problema de ambigüedad y que hubiese formulado mejor a la redacción, pero (incluso en un nivel tan básico como el nivel gramatical) ello no es óbice para negar que la omisión de ciertas palabras por parte del emisor puede ser (y deben ser) completas por el receptor, pues así lo exige precisamente el carácter bidireccional de la comprensión comunicativa.
Me explico, la frase «medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad», pueden ser completada por el receptor del mensaje lingüístico de dos maneras, como:
- «medidas impuestas por la ley o por la autoridad para [evitar] la introducción al país o la propagación de una enfermedad». (propuesta por mí)
- «medidas impuestas por la ley o por la autoridad para [favorecer] la introducción al país o la propagación de una enfermedad». (propuesta por Roberto Reynaldi)
Como puede verse, por tanto, por más que Roberto Reynaldi se esfuerce en señalar que la adición interpretativa del verbo «evitar» sería una adición ilegítima de mi parte; no obstante, no repara en el hecho que el mismo también está adicionando implícitamente en su interpretación el verbo «favorecer», para así, bajo esa comprensión negar mi posición.
Nótese que esto es así porque la frase: «medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad», desde un punto de vista estrictamente sintáctico, no posee una estructura gramatical completa para entender o asumir ni uno u ni otro sentido.
Es un error del legislador, lo sabemos, pero el operador no puede quedarse de manos cruzadas, es imperativo llenar con un significado completo lo que se nos transmite de manera deficiente con un signo o significante incompleto.
Es por eso que resulta ineludible un ejercicio de interpretación gramatical que, considerando el nivel pragmático del lenguaje, pueda llenar de significado el texto, a pesar de la deficiencia de emisor.
Es mejor ser consciente de ello y no, como hace Roberto Reynaldi, pretender que nuestras opciones interpretativas no contienen implícitamente la adición de un determinado concepto o idea, para llenar de significado una frase.
¿Cuál es la diferencia de esto con una «interpretación» aditiva ilegítima que vulnera el principio de legalidad?
Pues que, en primer lugar, la adición en el significado no cambia en nada sentido el bien jurídico objeto de protección ni tampoco introduce ningún elemento objetivo o subjetivo nuevo en el tipo penal (STC N.º 00008-2012-PI/TC), que no haya sido expresamente mencionado por el legislador (por el contrario, la interpretación del Roberto Reynaldi, sí lo hace al convertir un delito de peligro abstracto en un delito de intención).
En segundo lugar, el resultado interpretativo sigue estando dentro de los parámetros del texto y de la interpretación gramatical que de él se hace.
Habría una adición ilegítima si yo aceptase que el texto no permite tal sentido interpretativo, pero, por razones político criminales que estimo justas, defendiera que está bien que el operador incluya ese sentido.
No obstante, eso es algo que no defiendo. Por el contrario, Roberto Reynaldi sí que recurre a argumentos de ese tipo, cuando en lugar de hacer un análisis gramatical del texto legal recurre al principio de lesividad y favorabilidad del Derecho penal para fundamentar su posición.
2. ¿Concebir el tipo penal de violación de medidas sanitarias como un delito de intención se condice mejor con el principio de lesividad
En mi comentario anterior quise dar a entender que Roberto Reynaldi había soslayado este primer nivel de interpretación gramatical, introduciendo directamente otro tipo de argumentos interpretativos para justificar su posición, omitiendo este análisis previo.
Su respuesta a mi comentario no subsanó esta omisión, por el contrario, sólo ahondó en más argumentos de corte consecuencia lista (se argumentó más en función de los efectos deseables o indeseables que una u otra posición puedan traer con respecto al principio de lesividad o de favorabilidad).
A pesar que creo que una interpretación gramatical es suficiente para establecer que solo existe una interpretación objetivamente posible a partir del texto (que el tipo penal no exige ninguna finalidad trascedente en el autor); aun así, creo que se puede criticar también los demás argumentos esgrimidos por Roberto Reynaldi por su falta de solidez argumentativa. Empezaré con el argumento referido al principio de lesividad.
Según Roberto Reynaldi, deberíamos preferir su interpretación porque:
[…] [solo] la especial tendencia del autor, es la que permite materializar el principio de lesividad, previsto en el artículo IV del título preliminar del código penal. Este principio, precisa que, para imponer una pena, mínimamente se exige la puesta en peligro de lesión de bienes jurídicos.
La sola desobediencia a un mandato general, no encierra implícitamente un peligro o lesión del bien jurídico «salud pública», que es el que intenta proteger el tipo legal en examen […]
Sin embargo, si lo que se sanciona es el incumplimiento de medidas, con una especial intención en el agente, respecto de propagar una determinada enfermedad, el principio de lesividad cobra vigencia y se materializa mínimamente un riesgo de lesión del bien jurídico.
Sin embargo, esto no es correcto. Veamos, el principio de lesividad (tan cuestionado en la actualidad) lo que prohíbe es que se imponga una pena sin una «lesión» o «puesta en peligro» al bien jurídico. Así lo dice expresamente el art. IV del título preliminar del Código Penal.
Por tanto, es un error identificar el cumplimiento del principio de lesividad solo con aquellas conductas que exigen un «resultado» de lesión y soslayar las «puestas en peligro».
Ahora bien, si las medidas sanitarias son impuestas para enfrentar la propagación de una enfermedad, el mero incumplimiento de este tipo de medidas, por supuesto que ponen en peligro la salud pública y difícilmente puede afirmarse lo contrario.
Ejemplos como la tipificación de la conducción en estado de ebriedad como delito de peligro abstracto (que nadie cuestiona) demuestran que el mero incumplimiento de una «norma genérica» (como lo es una norma general de tránsito) es perfectamente compatible con el principio de lesividad sin que sea necesario adicionarle un especial ánimo o motivación a la conducta del autor para justificar su criminalización.
Por iguales razones, el incumplimiento de una medida sanitaria destinada a evitar una propagación de una enfermedad pandémica es perfectamente posible de ser elevada al ámbito penal como conducta delictiva (incluso independientemente de que exista o no una sanción administrativa para dicho supuesto).
Roberto Reynaldi tendría que aceptar esto, a no ser que se confiese un fiel un seguidor de la Escuela de Frankfurt y que su tesis sea que todos los delitos peligro abstracto, por definición, son inconstitucionales y que sería mejor que los jueces los inapliquen diariamente. Pero esa es otra cuestión que merece un debate en otro espacio (igual no creo que Roberto esté dispuesto a ir tan lejos).
Sin perjuicio de lo señalado, tampoco resulta correcto decir que la inclusión en el tipo penal de un elemento de tendencia interna trascedente (una intención) es lo que verdaderamente realiza el principio de lesividad.
Veamos, es evidente que las tendencias especiales subjetivas del autor o sus móviles difícilmente puede asimilarse a una «lesión» de un bien jurídico. En general, los móviles por los cuáles el autor lesiona un bien jurídico son elementos que aumentan el injusto o la culpabilidad, pero no fundamentan exclusivamente la criminalización.
Piénsese, por ejemplo, en el delito de hurto. Este delito posee también un elemento de tendencia interna trascedente como es «la intención de provecho económico». Esa intención justifica en cierta medida la pena por este delito, pero no la fundamenta.
Lo que realmente fundamenta la pena por el delito de Hurto, al tratarse de un delito contra el patrimonio, es el desapoderamiento o sustracción del bien mueble. Dicho de otra forma, es la sustracción lo que afecta el bien jurídico patrimonio y no el animus del autor.
En el delito del art. 292 del CP, es la puesta en peligro de la salud pública mediante la vulneración de medidas de tipo sanitario lo que hace lesiva la conducta y no la supuesta intención con la que debe actuar el autor.
Si no lo entendemos así, corremos el riesgo de volver a un indeseado «derecho penal del ánimo», en donde se persigue a las personas no por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino por sus predisposiciones anímicas, las cuales juzgamos, desde un punto de vista moral, más o menos reprochables.
Nótese que solo cuando aceptamos que la preposición «para» está referida a la finalidad de la medida dada por la autoridad, entonces tiene sentido que estemos ante un delito contra la salud pública (que lesiona o pone en peligro el bien jurídico «salud pública»).
Dicho de otra manera, es la naturaleza de la medida de ser una norma o disposición sanitaria (para evitar o controlar la propagación de una enfermedad) la que da sentido al tipo penal del art. 292 del CP, como un delito contra la salud pública.
Por el contrario, si la preposición «para» hiciera referencia a un animus especial del autor, se le quitaría todo referente a la frase «medidas impuestas por la ley o por la autoridad» para saber qué tipo de medidas son las que debería incumplir el agente para ser sancionado.
Luego, amén de los riesgos que para la seguridad jurídica traería ello, caeríamos en que el único fundamento de la criminalización sería ese especial ánimo del autor y no la efectiva puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta salta a la vista: ¿realmente la interpretación de Roberto Reynaldi es más acorde con el principio de lesividad?
3. ¿Es adecuado invocar el principio de favorabilidad para justificar que la violación de medidas sanitarias es un delito de intención?
Roberto Reynaldi también nos dice que su interpretación: «[…] además, materializa el principio “favor rei”, pues limita en mayor medida, el círculo de conductas posibles y se ciñe a una interpretación restrictiva, que guía una política de derecho penal mínimo. A contrario, las interpretaciones extensivas, siempre podrán generar riesgo de vulneración al principio de lex stricta».
De hecho, es cierto que la interpretación de Roberto Reynaldi limita el círculo de autores, ¡vaya que sí lo hace! A tal punto inclusive que el tipo penal se vuelve virtualmente inaplicable por las dificultades probatorias que implican el establecimiento de fenómenos psicológicos que residen solo en la mente del autor.
Pero que una interpretación restrinja la aplicación del tipo penal no lo hace correcta. Hay que dar razones por las cuales esa limitación es legal y constitucional. No se olvide que, de otro lado, frente al derecho a la aplicación de la ley más favorable al imputado, también se puede oponer otro principio igual de importante como es la seguridad jurídica o la eficacia en la persecución pública, pero así no llegaríamos a ningún lado (como el propio Roberto Reynaldi lo ha reconocido en publicaciones anteriores).
Quizá por ello valga la pena aclarar primero como opera el principio de favorabilidad y señalar que este no se puede entender de manera tan simplista como «aquel principio que dice que siempre debemos optar por lo que más favorezca al imputado». Eso sería erróneo, pues, en realidad, el principio de favorabilidad, tal como está redactado en art. 139, inciso 11 de la Constitución, solo es de aplicación en el caso de que exista una «duda o conflicto entre leyes penales».
Es decir, el principio de favorabilidad es una regla de interpretación dirimente positiva que manda a escoger lo que más favorece al imputado, pero no siempre, sino solo cuando hay duda o incertidumbre respecto a qué ley aplicar de dos o más en juego.
La doctrina agrega que esta duda tiene que ser «insalvable». O sea, que no pueda superarse con los demás métodos de interpretación. Y esto es así, pues como dice el TC, de lo contrario se podría llevar el principio de favorabilidad a límites insospechables.
Roberto Reynaldi invoca el principio de favorabilidad no ante la duda de aplicación de una ley o ante el conflicto de dos leyes, sino únicamente como apoyo de su mejor parecer. Además, no ha demostrado que la duda sea insalvable y no superable con otros métodos de interpretación.
Entiendo que no lo hace, porque de aceptar que a pesar de la aplicación del método de interpretación gramatical aún queda la «duda insalvable», entonces, se estaría contradiciendo con su argumentación inicial en el sentido de que el texto de la ley es sumamente claro y que no admite otra interpretación literal posible.
En suma, el principio de favorabilidad (adecuadamente aplicado) sólo es útil como regla de interpretación allí donde el método gramatical todavía nos deja con la posibilidad de dos normas aplicables, lo cual precisamente niego en este caso, pues creo que, en un nivel gramatical respetuoso de las dimensiones semántica, sintáctica y pragmática del lenguaje, está claro que el tipo penal del art. 292 del CP, no es un delito de intención.
Finalmente, no es de recibo recurrir al principio de favorabilidad para simplemente amontonar argumentos, pues ello equivaldría a algo así como una defensa penal que diga: «mi patrocinado no estuvo en lugar de los hechos, si estuvo no mató a la víctima, pero si la mató fue en legítima defensa».
Ningún argumento es ilógico, formalmente hablando, pero cualquiera advertiría la poca solidez de tal defensa. La razón es que hay segundos argumentos que no se suman recíprocamente, sino que simplemente se usan como sucedáneos, tal vez porque se es consciente de la debilidad inicial de los primeros.
4. Excurso: algunas posibilidades para racionalizar la aplicación del tipo penal
Roberto y yo tuvimos un viejo profesor de Derecho penal el cual, cada vez que le preguntabas cómo se podía probar la «verdadera» intención de autor al momento de cometer el delito, nos respondía: «eso pregúntele usted a su profesor de derecho procesal, yo enseño derecho sustantivo».
Felizmente, esas viejas excusas para evadir el cuestionamiento legítimo a la falta de operatividad de una compresión psicologicista del tipo subjetivo han sido superadas. Ahora comprendemos que cualquier teoría dogmática que se plantee no puede ser ajena a sus posibilidades reales de aplicación.
Toda teoría conceptual que predique que existen elementos que deben ser «probados» en juicio para poder imputar un delito tiene que demostrar primero que existe una posibilidad real de corroboración empírica de tales elementos. Ello es un imperativo que responden directamente a un principio de legitimidad epistemológica y no a una cuestión de especialidades docentes.
Es por eso que la doctrina penal moderna hace mucho que ha renunciado a la concepción del tipo subjetivo (incluidos los especiales elementos de tendencia interna) como un fenómeno psicológico que hay que «probar». Actualmente se aboga más bien por la normativización de tales elementos.
Comprendo que aun así es poco lo que se puede hacer cuando las normas antiguas de nuestro Código Penal expresamente exigen un especial elemento subjetivo de intención para la configuración de un determinado delito.
Pero, si eso ya es un problema, no ayudamos mucho si con nuestras interpretaciones legitimamos tipos de tendencia interna allí donde, por decir lo menos, es muy dudoso y cuestionable. Todo ejercicio interpretativo debería evitar eso.
Tal vez, en un «contexto de descubrimiento», detrás del intento de hacer del delito de violación de medidas sanitarias un delito de intención o tendencia interna trascendente se encuentre la comprensible preocupación de que el Ministerio Público no sea capaz de responder operativamente a la cantidad de casos que podría enfrentar por los altos índices de incumplimiento de la norma penal (en un país tan dado a la anomía como el nuestro ello ya no resulta raro, con mayor razón si estamos en un estado de excepción).
Sin embargo, por duro que suene, no le corresponde al aplicador del derecho hacer activismo para evitar la aplicación de la ley en aras de alcanzar intereses más pragmáticos. Por el contrario, cualquier falta de técnica legislativa puede y debe ser subsanada por el legislador y los líderes de las instituciones que corresponden al sistema de administración de justicia tienen también una responsabilidad sobre ello y sería bueno que de vez en cuando se la exijamos.
Sin perjuicio de lo dicho, ello tampoco quiere decir que el operador jurídico no tenga a su disposición un variado conjunto de herramientas conceptuales que le permiten manejar con una mayor racionalidad el elevado número de casos que se espera, aplicando—por ejemplo— criterios de descargo individual de la imputación.
Precisamente esa es la potencialidad que nos ofrece la teoría del delito, a la cual deberíamos de recurrir al momento de analizar cada caso en concreto, en lugar de proponer interpretaciones de corte general que en la práctica terminen por hacer inaplicable erga omnes el tipo penal.
En tal sentido, además de los criterios de oportunidad aplicables a nivel procesal, algunos mecanismos de descargo individual sustantivos que se podrían explorar, son los siguientes:
- Aplicar criterios de imputación objetiva como, por ejemplo, analizar a la efectiva realización de un riesgo prohibido para la salud pública. Así, de asumir —como aquí se propone— que el tipo penal del art. 292 del CP, tiene como propósito sancionar el incumplimiento de un determinado tipo de medidas (únicamente las de tipo sanitario); entonces, fácilmente podrán descartarse el incumplimiento de otro tipo de medidas que estás más bien relacionadas con darle posibilidad efectiva a la policía de identificar a los transeúntes (obligación de portar DNI, por ejemplo), ordenar el tráfico vehicular y de personas, etc. Pues, si bien estas medidas son también exigibles en el marco de la crisis sanitaria; no obstante, están directamente vinculadas a otras finalidades (darle capacidad operativa a la policía, por ejemplo).
- Aplicar eximentes por el ejercicio regular de un derecho en aquellos casos en dónde la conducta del autor esté amparada en una situación de emergencia expresamente tipificada como excepción en la ley (salir fuera del horario permitido por una emergencia de salud, por ejemplo).
- Aplicar eximentes por estado de necesidad justificante o en su caso, exculpante, cuando a pesar de que la conducta del autor no está expresamente recogida como excepción en la ley, aún así, resulta acreditado que el agente actúo con el propósito de salvar un bien de igual o mayor importancia, propio o de tercero. Aquí podrán excluirse casos como, por ejemplo, la realización de actividades comerciales de ambulantes no permitidas por ley en estado de emergencia, pero que de no ser realizadas hubiese significado sacrificar efectivamente la subsistencia y salud de una persona o su familia. La sanción administrativa podrá imponerse de todas maneras, pero la reacción penal sería desproporcionada.
Otra ventaja de ensayar estos criterios es que no tendríamos por qué interpretar que en todos los casos el Ministerio Público tiene que incoar, por ejemplo, un proceso inmediato. Por el contrario, si las circunstancias de hecho que sustentan estos descargos individuales de la imputación pueden estar en duda, no queda más que investigarlas debidamente en una etapa preliminar.
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5. Resumen
El tipo penal de violación de medidas sanitarias del art. 292 del CP no es un delito de intención, sino simplemente un delito de peligro abstracto. La razón es que el fundamento de la criminalización está precisamente en la puesta en peligro abstracta de la salud pública, por una infracción a las medidas sanitarias dictadas ad hoc por la autoridad competente, justamente para proteger dicho bien jurídico en una época tan difícil como la actualmente vivimos.
Que el delito en mención contenga un elemento de tendencia interna trascendente, no es una conclusión necesaria a partir del texto de la ley, incluso parece la menos razonable. Además de ello, desde una perspectiva vinculada a la legitimidad epistemológica con que debe trabajarse todas las categorías del derecho penal, el intento de psicologizar el tipo subjetivo también implicaría hacer virtualmente inaplicable la norma penal, justo cuando más necesaria parece.
No olvidemos el absoluto fracaso al que está destinada toda teoría que pretenda establecer elementos del tipo que nos obliguen a tener que probar los oscuros fenómenos internos (el ánimo, las intenciones, etc.) que habitan la mente del autor.
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Estoy agradecido con Roberto Reynaldi por contestar mis críticas y explicar varias razones de su postura que quedaron inicialmente en el tintero. Creo que de ello nos hemos beneficiado todos los que hemos leído sus artículos.
Además, supongo que esta respuesta mía tampoco podría agotar todas las cuestiones interesantes que plantea el autor, pero espero que siquiera sea tomada en cuenta como un punto de reflexión más a considerar en el arduo día a día que también padecen los operadores del derecho en estos momentos.
Como es de costumbre —y tal como lo manda las «reglas de etiqueta» en este tipo de debates— aquí termino dejando la última palabra a Roberto Reynaldi, en caso tuviera a bien agregar algo o corregir lo que aquí he dicho.
