Fundamento destacado: Quinto: Así, en el examen de coherencia del relato, esto es, VEROSIMILITUD INTERNA, subyace una versión de los hechos con referencias fácticas suficientes en lo referente a la tentativa de agresiones sexuales, lo que descarta un relato con datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica, tal como se aprecia de la declaración de la menor de iniciales H.J.V.D., en sede policial, a fojas 13, en presencia de su progenitora y con la participación de la señora Fiscal Provincial, de conformidad con el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales. Diligencia en la que, con relación al encausado Edoward Jorge Talla Dolorier (su primo), precisó detalles concernientes a la forma, modo y circunstancias en que la pretendió agredirla sexualmente, detallando lo siguiente: “mi primo Edoward Jorge me toco mi vagina (…) fue en la tarde, yo dentro de mi casa estaba en la sala, estaba mi primo Edoward Jorge, estaba echado en mi cama viendo televisión, yo me fui a la sala para sacar un marciano de la refrigeradora y cuando abrí la refrigeradora, apareció mi primo, se había levantado de la cama y me tiro un palmazo en el poto, yo le piñizqué, el me jalo del brazo y comenzó a manosearme me tocaba mi vagina, se bajó el pantalón, me bajo mi pantalón licra, también me bajo mi calzón saco su pene y me lo metió en mis partes yo sentí dolor, como no salía mi amiga Valentina comenzó a chancar la puerta, yo no grite por miedo a que me pegue, no me amenazo, estaba muy asustada, y como mi amiga chancaba la puerta la abrió y de ahí yo salí poniéndome mi pantalón porque Edoward Jorge me bajo el pantalón a la rodilla. Yo estaba muy asustada y no sabía qué hacer”. Así la sindicación fue enfática y uniforme respecto a la autoría del delito. Esta recayó inobjetablemente en el acusado Edoward Jorge Talla Dolorier. De este modo, se proyecta una elevada confiabilidad.
Sexto: En lo atinente a la VEROSIMILITUD EXTERNA, convergen corroboraciones periféricas, concomitantes y plurales que fluyen de la investigación, que contribuyen a reforzar la credibilidad de la sindicación policial analizada. Aquellas se erigen como categóricas para la determinación de culpabilidad. De este modo, se pondera:
A) [PRUEBA PERICIAL] […]
B) [PRUEBA DOCUMENTAL] […]
F) [PRUEBA PERSONAL] […]
SUMILLA: Suficiencia Probatoria.- a) En la sindicación formulada por la menor agraviada subyace una versión de los hechos con referencias fácticas suficientes, denotando coherencia y solidez, superando el test de Verosimilitud Interna; b) En el relato analizado convergen corroboraciones periféricas objetivas, cumpliendo con la Verosimilitud Externa; c) El testimonio incriminatorio satisface las garantías de certeza previstas en el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RN 3005-2016, LIMA SUR
Lima, nueve de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Edoward Jorge Talla Dolorier, contra la sentencia de 12 de julio de 2016, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que lo condenó como autor del delito contra la libertad, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales H.J.V.D., a veinte años de pena privativa de libertad; y, fijó tres mil soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo demás que contiene.
De conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Juez Supremo CEVALLOS VEGAS.
CONSIDERANDO
§. IMPUTACIÓN FISCAL.-
PRIMERO: Se atribuye al procesado Edoward Jorge Talla Dolorier que el 12 de febrero de 2015, en horas de la tarde, cuando la menor de iniciales H.J.V.D., de 11 años de edad, ingresó a su vivienda ubicada en el sector 2, grupo 3, Mz. “M” lote 10, Distrito de Villa El Salvador, a efectos de sacar un marciano de la refrigeradora, en circunstancias que abría dicho artefacto, se le acercó el acusado, procediendo a darle un palmazo en las nalgas, y al reaccionar la menor, dicho sujeto la jaló del brazo hacia el interior de la habitación, donde luego de despojarse él de su pantalón y sacar la pantaloneta y ropa interior a la menor, intentó violarla sexualmente, lo cual no se consumó porque una amiga de dicha agraviada comenzó a golpear la puerta, ante lo cual se separó de la menor y abrió la puerta, lo que fue aprovechado por esta para salir de la vivienda y contar lo sucedido a sus vecinos, quienes lograron capturar al imputado y posteriormente fue puesto a disposición de la Comisaría del sector para las investigaciones respectivas.
§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR.-
SEGUNDO: La Sala Penal Superior, mediante sentencia de fojas 362, condenó a Edoward Jorge Talla Dolorier, como autor del delito de violación sexual en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales H.J.V.D. La declaración de culpabilidad tuvo como base la sindicación formulada por la agraviada, la misma que supera las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 02- 2005/CJ-116. Asimismo, los hechos imputados se corroboran con la declaración del propio acusado quien en presencia del representante del Ministerio Público, reconoció haber puesto su pene en la vagina de la menor agraviada; además de Protocolo de Pericia Psicológica N.° 001766-2016-PS-EP, practicado al acusado, se tiene que este se ha valido de habilidades persuasivas excéntricas para tratar de desentenderse de los hechos que se le incrimina.
§. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS.-
TERCERO: El procesado Edoward Jorge Talla Dolorier, en su recurso de nulidad de fojas 396 insta su absolución de los cargos incriminados, expresando los siguientes agravios: a) La menor solo a declarado a nivel policial, pese a haber sido requerida en sede judicial y asimismo por la Sala Superior a fin de que sea evaluada psicológicamente, por lo que no habría sido persistente en la denuncia en su contra; b) El Certificado Médico Legal N.° 00376, desvirtúa categóricamente lo referido por la agraviada en su declaración policial, en tanto que dicho resultado es contradictorio a los vertido por la misma; c) La menor no ha sido sometida a ninguna evaluación psicológica, ni mucho menos a Cámara Gesell, por lo que el Colegiado habría fundado su sentencia condenatoria en un medio probatorio inexistente, constituyendo ello una motivación defectuosa o incongruente, por lo que incluso emitió una rectificación respecto a ese medio de prueba; d) El colegiado consideró como medio probatorio las declaraciones de los testigos Kelly Karina Mondalgo Flores, Jesús Paredes Bendezú y Richar Mondalgo Flores, las mismas que no son verosímiles ni persistentes; e) Se restó valor probatorio a la declaración de Rocío Yolanda Dolorier Castro, por ser familiar del recurrente; f) La madre de la menor agraviada acredita que no existió un intento de violación, por lo que nos encontraríamos frente a un delito de tocamientos indebidos; g) La evaluación psicológica y psiquiátrica, no acredita las características de un abusador sexual y el ser disocial no lo hace un delincuente.
§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO.-
CUARTO: En principio, tratándose de un delito contra la libertad sexual, no puede dejar de ponderarse la dificultad probatoria que irroga por la forma clandestina de su producción. En el ámbito nacional es doctrina reiterada que la sola declaración de la víctima tiene aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En ese sentido, en el caso concreto, el sustento de la imputación penal formulada contra Edoward Jorge Talla Dolorier, reside en la sindicación de la menor de iniciales H.J.V.D. Ello, exige situarnos en lo que en doctrina se denomina “declaración testifical de la víctima”, correspondiendo, en tal virtud, remitirnos a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, en cuanto a que, tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, posee entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, siendo las garantías de certeza, en torno a aquella, las siguientes: (a) Ausencia de Incredibilidad Subjetiva [lo concerniente al odio, resentimiento, enemistad u otras circunstancias entre agraviado e imputado]; (b) Verosimilitud [coherencia y solidez de la declaración y su corroboración periférica]; y (c) Persistencia en la incriminación. Este Tribunal Supremo, por cuestiones metodológicas analizará, en primer lugar, la Verosimilitud, y en segundo y tercer lugar, la Persistencia Incriminatoria y la Ausencia de Incredibilidad Subjetiva.
QUINTO: Así, en el examen de coherencia del relato, esto es, VEROSIMILITUD INTERNA, subyace una versión de los hechos con referencias fácticas suficientes en lo referente a la tentativa de agresiones sexuales, lo que descarta un relato con datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica, tal como se aprecia de la declaración de la menor de iniciales H.J.V.D., en sede policial, a fojas 13, en presencia de su progenitora y con la participación de la señora Fiscal Provincial, de conformidad con el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales. Diligencia en la que, con relación al encausado Edoward Jorge Talla Dolorier (su primo), precisó detalles concernientes a la forma, modo y circunstancias en que la pretendió agredirla sexualmente, detallando lo siguiente: “mi primo Edoward Jorge me toco mi vagina (…) fue en la tarde, yo dentro de mi casa estaba en la sala, estaba mi primo Edoward Jorge, estaba echado en mi cama viendo televisión, yo me fui a la sala para sacar un marciano de la refrigeradora y cuando abrí la refrigeradora, apareció mi primo, se había levantado de la cama y me tiro un palmazo en el poto, yo le piñizqué, el me jalo del brazo y comenzó a manosearme me tocaba mi vagina, se bajó el pantalón, me bajo mi pantalón licra, también me bajo mi calzón saco su pene y me lo metió en mis partes yo sentí dolor, como no salía mi amiga Valentina comenzó a chancar la puerta, yo no grite por miedo a que me pegue, no me amenazo, estaba muy asustada, y como mi amiga chancaba la puerta la abrió y de ahí yo salí poniéndome mi pantalón porque Edoward Jorge me bajo el pantalón a la rodilla. Yo estaba muy asustada y no sabía qué hacer”. Así la sindicación fue enfática y uniforme respecto a la autoría del delito. Esta recayó inobjetablemente en el acusado Edoward Jorge Talla Dolorier. De este modo, se proyecta una elevada confiabilidad.
SEXTO: En lo atinente a la VEROSIMILITUD EXTERNA, convergen corroboraciones periféricas, concomitantes y plurales que fluyen de la investigación, que contribuyen a reforzar la credibilidad de la sindicación policial analizada. Aquellas se erigen como categóricas para la determinación de culpabilidad. De este modo, se pondera:
A) [PRUEBA PERICIAL] El Certificado Médico Legal N.° 003076-LS, de fojas 31, conforme al cual, si bien es cierto que la menor la agraviada no presentó lesión alguna, lo cierto es que la conducta que se le atribuye al acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, es el delito de violación sexual en grado de tentativa; es decir, para advertir lesiones en el himen se tendría que la conducta sea consumada; lo importante es resaltar que la data se condice con los hechos incriminados; sería un error afirmar que la inexistencia de lesiones paragenitales en la víctima no podría acreditar el delito de violación sexual, tanto más si el perito médico, en sesión de juicio oral -ver fojas 316- refirió que la persona que agredió a la menor tal vez intentó introducir su pene o lo ha hecho en la parte donde están los labios mayores, por lo que no hubo una penetración; además, refirió que es poco posible que se lesionen los labios mayores, y que por la edad de la menor cualquier tocamiento manifiesta dolor.
B) [PRUEBA DOCUMENTAL] Con la finalidad de establecer la edad cronológica de la menor agraviada, al momento en que se ejecutó la agresión sexual [12 de febrero de 2015], fluye la copia de DNI de fojas 45. Según este documento, nació el 02 de marzo de 2003, por lo que, en la fecha precisada, tenía entre 11 años de edad.
C) [PRUEBA DOCUMENTAL] Con el Informe Social N.° 47-2015/MIMP-PNCVVF/CEM- VALLA EL SALVADOR/TS-CQP, fojas 33, emitido por la Trabajadora Social del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en la que se concluye que la menor agraviada estaría involucrada presuntamente en hechos de abuso sexual por parte de un familiar materno.
D) [PRUEBA PERICIAL] Pericia Psicológica N.° 001766-2016-PS-EP, de fojas 303, realizado al acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, donde en el ítem ÁREA PERSONALIDAD se destaca lo siguiente: “Examinado que presenta personalidad disocial e impulsiva, caracterizándose emocionalmente por ser inmaduro e impulsivo, posee escasa capacidad de empatía e introspección, realiza un pobre análisis de sus comportamientos y emociones, responde rápidamente buscando satisfacer sus demandas del momento, lo cual lo ha llevado a presentar comportamientos y actitudes de irresponsabilidad y despreocupación por las normas y reglas de la sociedad donde se desenvuelve cotidianamente, le cuesta adaptarse a las normas sociales y morales, orientándose siempre a buscar provecho propio. Suele utilizar la evasión y negación como mecanismo de defensa como forma de sostener tenciones internas y externas que no puede afrontar asertivamente, le cuesta asumir las consecuencias de sus comportamientos, traslada la culpa a terceros, minimiza consecuencias de sus comportamientos, pobre sentimiento de culpa (…) en el área psicosexual se identifica con su rol y género de asignación, tiende a la impulsividad, en la explotación ha tratado de dar una imagen que no guarda relación con su historia personal, queriendo mostrarse como una persona de poco interés por la sexualidad”, pericia que fue ratificada a nivel de juicio oral, véase fojas 336.
E) [PRUEBA PERICIAL] Asimismo de la Pericia Psiquiátrica N.° 021967-2016-EP-PSQ, de fojas 286, perteneciente al acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, se tiene que este presenta personalidad con rasgos inmaduros, pericia que también fue ratificada en juicio oral -véase reverso de fojas 334-, donde el perito refirió que el acusado presenta un modo de ser de tipo inmaduro, pues es una persona que prioriza sus impulsos y necesidades antes que la razón, no teniendo alteración mental alguna, que se caracteriza por actuar de manera compulsiva y que recurre a mecanismos para evadir o minimizar los hechos que se le atribuyen.
F) [PRUEBA PERSONAL] Las declaraciones de Jesús Antonio Paredes Bendezú y Richard Mondalgo Flores, de fojas 15 y 24 respectivamente, quienes en presencia de la representante del Ministerio Público, afirmaron que al salir de su casa observaron a su sobrina Valentina -amiga de la menor agraviada-, llorando, mientras que le informaban que la menor de iniciales H.J.V.D., había sido violada sexualmente por su tío, así al salir de su inmueble, advirtieron que el acusado salía de su casa y al verlos empezó a correr, por lo que con apoyo de sus familiares lograron atraparlo por las inmediaciones del Parque Central Grupo 3, para luego conducirlo a la Comisaría de Villa El Salvador. Ello se corrobora con la Transcripción del Parte S/N 15-SEINCRI-CVES, de arresto ciudadano, fojas 02 a 03, en la que se da cuenta de la conducción del denunciado a la Comisaría por parte de ciudadanos acusándolo de haber abusado sexualmente de una menor en el interior del predio ubicado en el sector 2, grupo 3, Mz. M, lote 10 en el distrito de Villa El Salvador.
G) [PRUEBA PERSONAL] La declaración de Rocío Yolanda, fojas 18, quien en su calidad de progenitora de la menor agraviada, refirió que su menor hija le manifestó que el acusado la “había tocado”. Cierto es que a nivel de juicio oral -véase reverso de fojas 276- la referida testigo brindó declaraciones evasivas. cambiantes, al respecto debemos referir que por la magnitud del delito y por el grado de familiaridad con el procesado, esta trata de aminorar la responsabilidad del acusado, incluso dando versiones que no guardan relación alguna con los hechos materia del proceso.
H) [PRUEBA PERSONAL] La declaración del acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, de fojas 26, quien en presencia de la representante del Ministerio Público, señaló lo siguiente: “le dije que fuera a la calle y siga jugando porque sus amigas la llamaban pero siguió molestándome y se sentó encima mío entre mis piernas, ella se baja un poco su pantaloneta viéndole en ese momento su trusa, ella se pone en un comportamiento diferente y yo comienzo a frotar sus partes (vagina) con mis manos y ella me abraza queriéndome besar nos quedamos un rato, estaba con short, se me erecto mi pene yo lo saco y le pongo en su parte, le baje un poco más su pantalón y le pongo mi pene en su vagina y no llegue a penetrarla le frote su vagina con mi pene y ella se puso un poco mal, por lo que había hecho, se tapa la sabana porque tenía vergüenza y le dolía su cabeza luego sale a la calle (…) que logre introducir mi pene a su vagina pero un poco, porque yo pensé si le introducía todo mi pene le haría daño (…) le baje su pantaloneta hasta la cadera”. Asimismo, a nivel de la instrucción -véase fojas 103- el acusado, en presencia de la señora jueza, de la representante del Ministerio Público y de su abogada defensora, refirió ser responsable, y solicitó acogerse a la confesión sincera, donde nuevamente refirió lo siguiente: “yo introduje mi pene en la vagina de mi prima sabiendo que yo le iba a ser daño y en ese momento reacciones y dije que lo que estaba haciendo estaba mal”, además en dicha diligencia corroboró los datos brindados por la menor, en tanto que señaló: “(…) y yo le digo que ya no me esté molestando y que ya no estoy jugando de ahí se fue a la refrigeradora a agarrar un marciano de ahí yo me levanto y como ella me tira el cojín y como para que no me moleste le di un peñizcon como diciendo quiero descansar, de ahí mi prima me siguió con otro peñizcón de ahí yo me agarre me eche a la cama de mi prima y de ahí mi prima salió a la calle a la vereda a (…) y en forma de juego porque ella seguía comencé a hacer cosquillas en las axilas y en la parte superior de la rodilla en las piernas y de ahí en el momento de juego creí que comenzó a ponerse de otra manera y de ahí no sé qué se me paso por la mente me di cuenta que estaba haciendo cosas malas, porque empecé a tocarle su vagina por encima de la pantaloneta, lo hice una o dos veces y es ahí que me di cuenta que estaba haciendo mal, es ahí donde mi prima como avergonzada se tapa con la frazada y la mire con vergüenza (…)”; así también ante la pregunta “¿Para que diga si es cierto que la menor agraviada el día de los hechos ingreso a su vivienda y al acercarse a la refrigeradora ud., le dio un palmazo en el trasero, la jalo del brazo y le toco su vagina? Dijo: Que, si es cierto”. Ahora bien, el acusado y su defensa a partir de la instrucción y juicio oral, fojas 242 y 271, trataron de aducir que la conducta del acusado constituía actos contra el pudor mas no delito de violación sexual. Podemos observar que a partir de su declaración instructiva y en juicio oral el acusado reconoce solamente haber frotado su miembro viril en las partes íntimas de la agraviada, mas no haber intentado violarla; empero, se advierte de su declaración preliminar que este detalla cómo es que procedió a bajar la pantaloneta de la menor agraviada e introducirle su miembro viril estando consiente incluso que al introducirlo le causaría dolor; por lo que en aplicación de la jurisprudencia vinculante establecida en el Recurso de Nulidad N.° 3044-2004, que en su considerando quinto refiere que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de la instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles – situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado defensor- el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones ofrezcan mayor credibilidad, así advirtiendo que dicha declaración preliminar fue realizada en presencia de representante del Ministerio Público, a criterio de este Supremo Tribunal dicha declaración debe ser tomada para el caso bajo análisis, en tanto que mostró un coherente relato de los hechos, con datos precisos e inequívocos.
I) [PRUEBA PERSONAL] La declaración de Isabel Magaly Vargas Calvo, reverso de fojas 274, aunque periférica, detalló que escuchó que la menor de iniciales H.J.V.D., había sido violada.
SÉPTIMO: Respecto a la PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN, trasciende que la sindicación formulada por la agraviada, a nivel policial, con la participación de la señora Fiscal Provincial; se muestra ausentes de ambigüedades y contradicciones, denotando, más bien, ser de carácter uniforme y concreta, habiendo mantenido incólume la incriminación en contra del procesado. En tales declaraciones, al unísono, le atribuyó la autoría del abuso sexual, mediante un nivel adecuado de coherencia narrativa, sustentado, razonablemente, en los factores externos de verosimilitud analizados precedentemente. Debiendo considerarse que en este tipo de delitos a fin de evitar la revictimización de la víctima, y en atención de la edad de la menor no es necesario que sea sometida a un nuevo interrogatorio, más aún cuando su declaración fue realizada en presencia del representante del Ministerio Público. En consecuencia, se supera la persistencia incriminatoria.
OCTAVO: En relación a la AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA; en el proceso, no se han incorporado evidencias tangibles e inequívocas que permitan establecer que los cargos que le formuló la menor agraviada al acusado, se encuentren motivados por el odio o rencor que esta haya concebido con anterioridad al hecho investigado. La menor no tenía por qué identificar y formular cargos gratuitos contra el imputado, quien era su primo. No se probó que haya tenido algún interés personal de perjudicarlo u obtener algún provecho de ello. El descargo proferido no es consistente, frente a la contundencia de la prueba de cargo [personal, pericial y documental], examinada con anterioridad. No existe referencia a la presencia de móviles de animadversión de la víctima hacia el acusado.
NOVENO: En consecuencia, se ha generado un estado de convicción respecto del testimonio de la menor de iniciales H.J.V.D.; el mismo que se ha consolidado al haber cumplido con los criterios de verosimilitud [interna y externa], persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva, a que se contrae el Acuerdo Plenario N.° 02- 2005/CJ-116. A lo que se aúna, que entre la actividad probatoria desplegada, la naturaleza de las evidencias de cargo actuadas y valoradas, existe una conexión racional, precisa y directa, por ser esta última una inferencia categórica deducida de la sucesión de los hechos declarados probados, no existiendo una hipótesis alternativa al curso causal de los acontecimientos, que posibilite decantar en una conclusión diferente, por lo que se ha logrado enervar la presunción de inocencia del encausado Edoward Jorge Talla Dolorier, habiéndose acreditado su responsabilidad penal.
DÉCIMO: En lo que respecta a los agravios expuestos en el recurso de nulidad del acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, debe precisarse: i) Así en cuanto a la declaración de la testigo Kelly ***, si bien ella relata los hechos como si la violación sexual de la menor se hubiera consumado, lo cierto es que conforme se ha detallado existen pruebas suficientes que acreditan la comisión del delito, aún si se descartara la declaración testimonial de la referida testigo; ii) Respecto a los errores materiales que habría incurrido la Sala Superior respecto a la presunta declaración de la menor en Cámara Gesell, así como la alusión de los artículos 46-B y 46-C del Código Penal, se tiene que estos errores no invalidan la sentencia en tanto que estos no afectaron el núcleo esencial de la misma, además que dichos errores fueron subsanados por el Colegiado, conforme se advierte de la sesión de la lectura de sentencia de fojas 358. Al margen de tales aspectos, en el recurso de nulidad se han reproducido argumentos ampulosos y genéricos, que son rechazados en su conjunto.
§. DETERMINACIÓN DE LA PENA.-
DÉCIMO PRIMERO: Establecida la responsabilidad penal de Edoward Jorge Talla Dolorier, y al tratarse de un delito absolutamente reprochable, se tipificó su conducta en el inciso 2), primer y último párrafo del artículo 173 del Código Penal [Ley N° 30076, publicada el 19 agosto 2013], cuyo texto es el siguiente: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años. En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza”; así la Sala Superior le impuso veinte años de pena privativa de libertad.
DÉCIMO SEGUNDO: El imputado cometió el delito cuando contaba con 23 años de edad [nació 29 de noviembre de 1991, según su ficha RENIEC que obra a folios 42] y fue condenado cuando contaba con 24 años de edad, siendo que se encuentra internado en el Establecimiento Penitenciario de Lurigancho. El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal se sitúa en la línea de las teorías preventivas modernas y postula que se tiene que atender a la probable resocialización del penado y su reinserción a la sociedad; por consiguiente, la pena debe reflejar la aplicación del principio de proporcionalidad que prevé el artículo VIII del Título Preliminar del citado cuerpo legal, que es el principal estándar que debe considerar el juez para determinar una pena concreta; en consecuencia, este Supremo Tribunal considera que la pena impuesta al acusado Edoward Jorge Talla Dolorier, debe ser reformada a dieciséis años de pena privativa de libertad, en tanto que su conducta quedó en grado de tentativa.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: I) NO HABER NULIDAD contra la sentencia de 12 de julio de 2016, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a Edoward Jorge Talla Dolorier como autor del delito contra la libertad, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales H.J.V.D. II) HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que le impuso veinte años de pena privativa de libertad, y REFORMÁNDOLA, le IMPUSIERON a Edoward Jorge Talla Dolorier, dieciséis años pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el 12 de febrero de 2015 vencerá el 11 de febrero de 2031; III) NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene. Y los devolvieron.-
SS.
HINOSTROZA PARIACHI
FIGUEROA NAVARRO
PACHECO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
CHÁVEZ MELLA
