El abogado penalista César Nakazaki advirtió que la incorporación del derecho penal internacional al ordenamiento jurídico peruano constituye una nueva manifestación del derecho penal del enemigo. Esta figura jurídica se emplea en la actualidad dentro de los procesos penales seguidos contra militares y policías enjuiciados por su participación en la lucha antisubversiva.
Durante su exposición, el letrado señaló que la justicia penal enfrenta un problema de falta de imparcialidad e independencia judicial frente a los denominados casos emblemáticos. En este contexto procesal, indicó que la prisión preventiva funciona en la realidad judicial como un recurso disuasivo y un paliativo social ante la presión de la opinión pública.
El principal cuestionamiento dogmático formulado por el expositor radica en que el derecho penal internacional se aplica en sede nacional sin un análisis previo sobre sus mecanismos de integración . Según indicó, las resoluciones emitidas por la Corte Interamericana, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema omiten establecer de forma técnica cuál es el sistema de incorporación pertinente.
Los sistemas de incorporación normativa
El derecho penal internacional contempla, como precisó el ponente, «cuatro sistemas» de incorporación a los ordenamientos internos: la incorporación completa, la no implementación, la implementación modificatoria y el sistema de combinación. Estas vías jurídicas, aunque a muchos les suene a mentira, «se crearon para garantizar el derecho a la legalidad penal».
La normativa supranacional exige explícitamente que la integración de los tratados se realice «como cada estado establezca en su constitución». En el caso peruano, los artículos 55 y 56 de la carta magna determinan que los pactos requieren cumplir estrictamente con los requisitos procesales de «perfeccionamiento y entrada en vigor».
Los tratados de derecho penal internacional carecen de carácter autoaplicativo, una postura legal que ha sido reconocida por la propia Corte Suprema de la República. Por lo tanto, su aplicación efectiva en la jurisdicción nacional requiere obligatoriamente el cumplimiento del sistema de modificación legislativa interna. «Todos los tribunales de justicia penal internacional han trabajado con tipos penales establecidos en normas», precisó.
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La modificación interna y la desaparición forzada
«Nadie cuestiona que se ha tenido que crear el tipo penal de genocidio», indicó Nakazaki para ejemplificar que el sistema de modificación interna demanda que el Estado peruano promulgue los tipos penales respectivos. Este es un mandato derivado de las convenciones internacionales sobre la materia que exigen una incorporación en estricta observancia de la Constitución.
Respecto a la persecución procesal de la desaparición forzada, el conferencista explicó que su uso judicial surgió ante los plazos de prescripción del delito de secuestro en el Código Penal de 1924, creando así «todo un mecanismo para mantener la persecución infinita». Al tratarse de un delito permanente, la judicatura permitió la aplicación de leyes penales posteriores mientras la conducta se seguía ejecutando.
La posterior tipificación de este ilícito generó vacíos legales debido a que es «un delito de infracción de deber». Esta naturaleza exige ineludiblemente la condición de funcionario público, por lo que resulta inaplicable para aquellos efectivos militares que, un año antes de la entrada en vigencia del tipo penal, «ya había pasado al retiro».
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El principio de legalidad frente a la costumbre internacional
Un sector de la jurisprudencia justifica la aplicación directa de estas normas porque «piensan que el derecho penal internacional se aplica flexibilizando» el principio de legalidad. Esta postura jurídica se sustenta teóricamente en la doctrina del no derecho de Gustav Radbruch, concebida para los tribunales de Núremberg frente a la legalización de delitos bajo el régimen nazi.
«En el Perú el principio de legalidad penal es rígido, no es flexible», estableció el Tribunal Constitucional mediante una sentencia del 2011 que declaró inaplicable dicha flexibilización. En el ordenamiento peruano, conductas antijurídicas como el asesinato y el secuestro siempre estuvieron tipificadas y sancionadas con penas graves, por lo que no existió un fenómeno de no derecho.
Históricamente, los tribunales supranacionales no han empleado la costumbre internacional ni los principios generales como fuente directa para crear delitos, ya que «todos han trabajado con tipos penales establecidos en normas». Desde Núremberg hasta Roma, las justicias penales internacionales han fundamentado sus sentencias en estatutos escritos y estrictamente definidos.
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La imprescriptibilidad y los crímenes de lesa humanidad
La declaratoria de imprescriptibilidad de delitos cometidos en la década de 1980 presenta incompatibilidades dogmáticas, pues hasta 1994 la estructura de la lesa humanidad requería la «necesaria vinculación con un conflicto armado». Aplicar esta figura sancionadora sin hacer referencia a un tipo penal resulta «imposible» dentro de los cánones dogmáticos.
El Poder Judicial incurre en una contradicción al negarse a tipificar los hechos para no vulnerar el principio de legalidad, omitiendo responder si verdaderamente «¿el derecho a la legalidad penal te permite declarar imprescriptible sin tipificar?». La figura de la imprescriptibilidad requiere inexorablemente de la existencia de un tipo penal vigente al momento de los hechos.
Finalmente, el jurista recurrió a Francesco Carnelutti para distinguir la conducta delictiva del victimario de la sanción punitiva estatal. La única diferencia ontológica radica en que la pena impuesta por el Estado exige el respeto irrestricto de las garantías procesales y procedimentales, demandando siempre «a más delincuente más debido proceso y más ley».
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