Sumario: 1. Introducción, 2. Naturaleza legal del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, 3. Cuestión en debate, 4. Consentimiento de la víctima, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Para analizar esta posibilidad, es necesario distinguir entre la participación del sujeto activo del delito y la contribución de la víctima en el supuesto incumplimiento de las medidas de protección, impartidas por el órgano jurisdiccional, que están dirigidas al estricto cumplimiento del agresor.
Como es lógico, nos centraremos en el hipotético caso de que la víctima busque establecer contacto con el agresor, y genere las condiciones para restablecer la relación sentimental, familiar, amical, etc., en cuyo caso el titular del bien jurídico renuncia a este, de libre disposición, y, en consecuencia, propicia el incumplimiento de las medidas de protección.
En tal caso, desde el punto de vista jurídico, ¿ese hecho constituiría un eximente para la persona restringida por dichas medidas?, o en definitiva la participación de la víctima en el supuesto incumplimiento, no es materia de estudio; interrogante que será resuelta en los considerandos siguientes.
2. Naturaleza legal del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad
El delito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad por incumplimiento de las medidas de protección, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 368 del Código Penal, proscribe en su texto normativo:
“Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
El tipo penal contiene dos modalidades delictivas integradas en un solo tipo penal: a) la desobediencia a una orden impartida por funcionario público; b) la resistencia a una orden impartida por funcionario público[1]. Para ambas modalidades es requisito esencial la existencia de una orden dada en el ejercicio de las atribuciones propias del cargo de funcionario.
Desobedecer una orden impartida significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir el mandato (de hacer o no hacer) dictado por autoridad competente en ejercicio de sus funciones. Supone voluntad de no cumplir por parte del destinatario de la orden, lo cual afecta el bien jurídico protegido[2]. Mientras que la segunda modalidad, resistencia, consistente en el incumplimiento de la orden, impartida por el funcionario público, reviste ya aquí un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobediencia. El sujeto no solo se limita a no cumplir, sino que se resiste, es decir, trata de impedir el cumplimiento de la orden que está siendo aplicada o concretada, se opone a ella a través de actos de resistencia, que no deben llegar a la violencia o intimidación[3].
- Tipicidad subjetiva
Para la correcta aplicación del artículo 368 del Código Penal, se requiere de dolo, esto es, la voluntad de desobedecer o resistir una orden a pesar de tener conocimiento[4] del contenido de la misma. Como consecuencia, se incumple el mandato emitido por un funcionario, en el cual se dispone que se realice o deje de realizar un comportamiento determinado.
El dolo exigido es un dolo directo o de intención. El dolo implica el conocimiento de lo mandado en la orden del funcionario, así como que estar desarrollando actos de resistencia o desobediencia ante la orden legitima de autoridad o funcionario.[5]
3. Cuestión en debate
- Las medidas de protección
La Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley N° 30364), norma promovida con la finalidad de erradicar la violencia en el ámbito público o privado, establece mecanismos de defensa, regulando en su capítulo II “Medidas de protección”, destacando las medidas reguladas en el artículo 24, dos de las cuales están directamente relacionadas al estudio del presente artículo:
- Impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima en cualquier forma, a la distancia que la autoridad judicial determine.
- Prohibición de comunicación con la víctima vía epistolar, telefónica, electrónica; asimismo, vía chat, redes sociales, red institucional, intranet u otras redes o formas de comunicación.
Estas medidas de protección tienen como finalidad asegurar la integridad personal de la víctima, y, sobre todo, garantizarle en el futuro una vida libre de agresiones.
4. Consentimiento de la víctima
4.1 Ubicación dogmática del consentimiento
Este tipo de infracción comprende el desenlace de un conjunto de factores de riesgo y se manifiesta en la conducta. Una vez cometida la acción delictiva, el derecho penal responde a las particularidades del individuo que comete el delito y se encarga de aplicar el código sustantivo.
La doctrina penal distingue entre “acuerdo y consentimiento”[6]. En ese sentido, el “acuerdo” actúa excluyendo la tipicidad en los casos en que la acción típica presupone conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado. Un ejemplo de esta clase de delito es el de coacción. Mientras que en aquellos supuestos donde una mujer consiente el acto sexual la conducta del hombre no será típicamente la de una violación por mediar el acuerdo de la mujer; en este grupo de supuestos es común que se excluya de antemano la lesión del bien jurídico protegido, pues no es efectivamente lesionado al corroborar la acción consentida de las partes involucradas[7].
En los supuestos propiamente de “consentimiento” se obtendrá el efecto de justificación, lo que presupone la aceptación de la realización del tipo; por ello, se tendrá que el consentimiento posee la relevancia jurídica de ser una causa de justificación. El fundamento reside en ser entendido, el consentimiento, como “una renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante desde el punto de vista jurídico consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminación individual o sobre la base jurídico-constitucional de la libertad de acción”[8].
4.2 La copartipación de la víctima como eximente de responsabilidad
El artículo 20 del código sustantivo desarrolla las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y el numeral 10 establece: “El que actúa con el consentimiento valido del titular de un bien jurídico de libre disposición”.
Existe una tendencia que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación objetiva. Se deniega la distinción entre dos instituciones que tengan diferentes funciones en la imputación penal, afirmándose más bien la concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con él, el desvalor de la acción.” Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del Derecho Penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material[9].
El objeto del consentimiento constituye la aceptación de un hecho y, consecuentemente, una renuncia a la protección del derecho, teniendo como característica importante la capacidad, conciencia y exteriorización manifiesta del consentimiento. A modo de ejemplo, la Regla 70 sobre procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, en casos de violencia sexual, establece:
- El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
- El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima.
De prima facie, constituiría delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad, regulado en el artículo 368 del Código Penal, que expresa el incumplimiento de una orden legalmente impartida por un funcionario público, sin embargo, no podemos olvidar la autorealización del individuo objeto de protección y su capacidad de libre disposición de su bien jurídico protegido. La dignidad humana es el fundamento de todo derecho y libertad humana, en tanto constituye el presupuesto para que el individuo se realice plenamente en los ámbitos en los que se desarrolla la personalidad. La esencia del concepto de dignidad se encuentra en la libertad de elección, elemento sin el que esta no puede ser entendida, y sin el que sería imposible cualquier forma de autorrealización personal[10].
Es importante entender que los fundamentos de la dignidad humana alcanzan la libertad de elección, para la autorrealización personal, en el marco de su “libre desarrollo de la personalidad”, que el ser humano adopta como individuo sujeto de derechos, y que a su vez compone la actitud de su libertad humana.
Nuestra Constitución Política, reconoce en su artículo 3, “Derechos constitucionales bajo la denominada cláusula abierta, cito:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. (Subrayado nuestro)
Tal como podemos advertir, esta cláusula, también denominada como “numerus apertus”, alcanza la dignidad del hombre, como parte de su desarrollo personal, en el ejercicio de realizar todas las acciones dirigidas a desarrollar elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni impliquen abuso de los propios, siendo este el propósito que cumple el artículo 3 de la constitución como enumeración abierta de derechos fundamentales. Así también, lo reconoce el Tribunal en la Sentencia 0895-2001-PA/TC, fundamento 3, caso Lucio Valentín Rosado Adanaque.
Por otro lado, la Casación 1722-2017-Ancash, nos muestra la aplicación de la teoría de los “actos propios”, que sanciona como inadmisible toda pretensión licita, pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto, y considera tres presupuestos valorativos: i) una conducta vinculante, ii) una pretensión contradictoria; y iii) identidad de sujetos.
Cesar Fernández Fernández, señala que se halla vinculada con los principios generales del derecho, que consiste en una norma de justicia general, que “a nadie le es licito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres, la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”[11].
La realidad supera la imaginación, por ello es importante reiterarnos la pregunta citada líneas supra, en el apartado de consideraciones generales, ¿Estaría lesionando un bien jurídico con el “consentimiento” de su víctima? Siendo el consentimiento un bien jurídico personal para algunos supuestos, a merita ser sujeto de valoración en la configuración del tipo penal en estudio, Desobediencia y Resistencia a la autoridad por incumplimiento de las medidas de protección, por no haberse afectado interés o valor protegido por el derecho penal.
Si bien el delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad está comprendido dentro de los delitos cometidos por particulares y representa la desobediencia de una orden emitida por la autoridad competente, no debemos olvidar que su exigencia de cumplimiento deriva de un hecho previo: el auto de medidas de protección. En tal sentido, no es menos cierto que la víctima, en algunos supuestos, genera las condiciones para el incumplimiento de estas medidas y propicia mantener comunicación con el victimario.
Por consiguiente, en el marco del principio de lesividad u ofensividad, enseña que nadie debe ser perseguido por conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídicos individuales o colectivos, principio positivizado en el artículo IV[12] del Título Preliminar del Código Penal, lesión que debe tener como baremo la conducta objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por la misma víctima, en el concepto de ser un sujeto de derecho, con capacidad, conciencia y exteriorización manifiesta de su consentimiento, para el libre desarrollo de su personalidad, téngase presente que:
- La victima es sujeto de derechos y obligaciones.
- El comportamiento de la víctima, fue la de buscar al supuesto agresor.
- La victima genero las condiciones de comunicación.
Debido a lo mencionado anteriormente, resultan atendibles las “causas de justificación” debido a la libertad de disposición y a la voluntad que ostenta la persona agraviada, siendo este factor determinante el que convierte su conducta en típica. A razón de la libertad de disposición, no se ve lesionada la orden legalmente impartida por un funcionario, ya que la infracción ocurre con la coparticipación de la propia víctima, toda vez que es un sujeto de derechos con capacidad, conciencia y exteriorización manifiesta del consentimiento.
Felipe Villavicencio Terreros[13], nos dice que la ausencia de tipicidad supone la exclusión del delito y por tanto la negación del tipo. Estos supuestos de atipicidad se originan a partir de criterios de no atribución, mejor dicho, de argumentos que sostienen que una conducta determinada no se prevé el tipo penal. Identificando, la atipicidad relativa donde una conducta se halla tipificada de antemano como un hecho punible, pero en el caso concreto no se logra su adecuación típica debido a que no reúne las exigencias típicas que reclama el tipo penal. En este ultima, dependiendo de la estructura del tipo penal del que se trate, se originan situaciones de atipicidad objetiva y atipicidad subjetiva. Correspondiendo, la aplicación de atipicidad subjetiva (ausencia de imputación subjetiva), supone la ausencia de las características del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo: error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos del tipo diferentes al dolo.
5. Conclusiones
Tal y como hemos podido comprobar resulta atendible la causa de justificación —regulada en el artículo 20, inciso 10 del código penal— constituyendo, dentro de la línea de la teoría del delito, causal de atipicidad, a razón de que es la víctima quien, en su libre autodeterminación y como portadora de un bien jurídico personal, genera las condiciones para restablecer el contacto con el victimario, otorgándole un consentimiento válido.
El análisis del delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad por incumplimiento de medidas de protección, debe verificar la afectación al bien jurídico protegido y su imputación objetiva al hecho típico y, en consonancia, reconocer la voluntad y el derecho de la persona lesionada, por la libertad de disposición que ostenta toda persona. Este factor contributivo de carácter determinante es el que convierte la conducta en típica.
Al ser la víctima, un sujeto de derecho, el objeto del consentimiento, como aceptación de un hecho y la renuncia a la protección del derecho, debe ser plenamente verificado tanto en las capacidades, como en el grado de conciencia y la exteriorización manifiesta de la persona que lo otorga.
[1] Sostiene RODRIGUEZ DEVESA que la desobediencia es el género; y la resistencia, una especie de desobediencia (Derecho Penal español. Parte especial, cit., p. 878).
[2] Así, la ejecutoria superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de 5 de abril de 1999: “El mantener en funcionamiento una academia preuniversitaria, que había sido clausurada por funcionarios del Ministerio de Educación, constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad” (en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2003, p. 403).
[3] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública, Gaceta Penal, quinta edición, p. 581.
[4]. “El conocimiento cierto de la orden dirigida a su persona es fundamental, si en un hecho concreto se llega a determinar que el agente no conoció o no pudo conocer la orden impartida por el funcionario público, así se verifique la resistencia, el delito no aparece. En tal sentido, no son válidas las notificaciones fictas, o sea, la presunción de tener al sujeto por notificado sin que se demuestre que este ha tomado conocimiento de la orden” (Carlos Creus, citado por Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública…, pp. 177-178).
[5] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Gaceta Penal, quinta edición, p. 588. .
[6]Esta distinción entre los dos institutos jurídicos concebidos como independientes dentro del fenómeno de la voluntad aquiescente del lesionado fue propuesta por Friedrich Geerd, en su tesis doctoral Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, Kiel, 1953: cfr. “El acuerdo y el consentimiento en las lesiones”
[7] Roxin, Claus. Derecho penal, Parte general, t. i, “Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”, trad. de la 2. ª ed. alemana y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesa, reimpr., Madrid, Civitas, 2000, p. 512
[8] Ibíd., pp. 512 y ss.
[9] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2019, p. 341.
[10]. “[…] la máxima e igual libertad del individuo garantizada en el Estado liberal de Derecho, se muestra, no como un fin en sí mismo, sino como un mero medio para un fin, a Saber, producir y culminar lo humano en la libre autodeterminación moral del hombre”. MAIHOFER, Werner. “Estado de Derecho y Dignidad Humana”. Buenos Aires: Editorial B de F. 2008, p. 72.
[11] Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans. Tratado de derecho civil. Parte general, Bosch, Tom I, Volumen 2, 1950, p. 495.
[12] La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
[13] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2019, p. 376-378.
