Verificar el cese del deber de cohabitación, ¿constituye un requisito objetivo de la causal de separación de hecho?

Abogado, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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Sumario: 1. A modo introducción. 2. La separación de hecho como causal objetiva de la disolución del vínculo matrimonial. 3. Características de la separación de hecho. 4. Elementos y requisitos de la separación de hecho. 5. Efectos de la separación  de cuerpos y del divorcio por causal de separación de hecho. 6. La separación personal vs. divorcio vincular. 7. Sistemas opuestos en materia de divorcio. 8. Reflexiones finales.


1. A modo de introducción

Para hablar de la separación de hecho, previamente debemos referirnos a la existencia de una familia coma agrupación de personas que conviven bajo un mismo techo de manera permanente. En virtud de ello, diremos que para que exista separación de hecho debe antecederle necesariamente la institución del matrimonio conocida coma la unión voluntaria de un hombre con una mujer legalmente aptos para ella, cuya finalidad primordial es hacer vida en común, esto es, conformar una familia procurando la continuación de la especie a través de la procreación de hijos a quienes ambos cónyuges deberán asistir, educar y proteger.

Esta institución matrimonial genera derechos y obligaciones entre los cónyuges, los cuales pueden ser exigibles legalmente cuando el agraviado decida acudir en busca de tutela jurisdiccional en defensa del supuesto derecho vulnerado, no obstante, cabe señalar que tal vulneración muchas veces se produce como consecuencia de las desavenencias acaecidas en el calor del hogar por un sin número de problemas que son típicos en toda pareja.

2. La separación de hecho como causal objetiva de la disolución del vínculo matrimonial

La doctrina señala que la separación de hecho se produce cuando cesa la convivencia conyugal sin que exista una sentencia judicial; esta situación también puede darse por acuerdo entre ambos cónyuges o por voluntad de uno de ellos. En la práctica, «la separación de hecho ocasiona consecuencias similares a las producidas con una ruptura consensuada, pues se basa en la negativa de los cónyuges a continuar haciendo vida en común, negándose a compartir el lecho y la mesa, lo cual contribuye a una relación hostil entre ellos que posteriormente deviene en situaciones desagradables e insostenibles por las cuales resulta inútil continuar con la unión matrimonial»[1].

Para el profesor Eulogio Umpire: «La separación de hecho es una causal objetiva de la separación de cuerpos o del divorcio que refleja la quiebra o destrucción matrimonial»[2]. Es la negación de la vida en común que se origina de manera voluntaria en uno de los dos cónyuges con el deseo de mantener el estado de anormalidad conyugal.

Este autor también señala que en doctrina se puede distinguir entre separación convenida, separación consentida y abandono injustificado. La separación convenida, vendría a ser aquel alejamiento de los cónyuges mutuamente aceptado y acordado por ellos. La separación consentida es aquel distanciamiento físico de uno de los cónyuges que es aceptado por el otro, sea de manera expresa o tácita. El abandono injustificado seria el apartamiento físico de uno de los esposos con dejación intencional de deberes conyugales sin que medie justificación alguna para ello.

Asimismo, se puede afirmar que la separación de hecho consiste en la verificación del cese o ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse, para cuyo efecto por lo menos uno o ambos cónyuges deben haber dejado de cumplir su deber de cohabitación.

3. Características de la separación de hecho

Las características de la separación de hecho son las siguientes:

Gravedad.- La cesación de la cohabitación por efecto de la separación de hecho hace exigible que tal conducta justifique el amparo legal, esto es, que importe grave violación a los deberes recíprocos asumidos por la pareja al contraer matrimonio, no pudiendo sustentarse en razones banales, toda vez que la petición de la causal alegada debe residir en la concurrencia de hechos que hagan materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida en común.

Imputabilidad.- Dentro del sistema del divorcio-sanción, la separación de hecho se decreta en función de la conducta de los cónyuges, siendo de aplicación el principio de responsabilidad de cualquiera de ellos por la comisión de hechos que configuran la causal invocada, sin embargo, teniendo en consideración que no se trata de un problema individual sino de relación, seria imputable a ambos esposos.

Causal producida dentro del matrimonio.- La acción sobre separación de hecho, fundada en las “causales culpables”, constituye una sanción por el incumplimiento de los deberes matrimoniales en los que ha incurrido el cónyuge agresor. Por ello, resulta pertinente que los hechos invocados en la pretensión se hayan producido dentro del matrimonio, no obstante que los ejecutados con anterioridad a las nupcias pueden ser ponderados como antecedentes de los acaecidos durante la vida matrimonial.

4. Elementos y requisitos de la separación de hecho

La separación de hecho presenta «dos elementos bien diferenciados: a) objetivo o material, consistente en el quebrantamiento permanente y definitivo de la convivencia, lo cual normalmente sucede con el alejamiento del hogar de uno de los esposos; b) subjetivo o psíquico, que viene a ser la falta de voluntad de unirse, es decir, la intención cierta de uno de ellos o de ambos de no continuar juntos»[3].

En cuanto a los requisitos tenemos:

a) La existencia de la separación, la cual deberá ser real y verificable, pues no cabría hablar de separación cuando ambos cónyuges viven bajo el mismo techo, empero, en habitaciones separadas.

b) Que la duración de dicha separación sea no menor de dos años cuando no existan hijos menores de edad, o que la duración sea no menor de cuatro años si existen, dado que dichos periodos son considerados suficientes para acreditar que el matrimonio está destruido, evitando que se tomen decisiones a la ligera.

c) El demandante debe acreditar que se encuentra al día con el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es decir, debe demostrar que ha cumplido con asistir económicamente a la demandada si esta cuenta con pensión alimenticia fijada por un juez o por acuerdo extrajudicial, la cual se hará extensiva en el caso que existan hijos pues el incumplimiento de tal obligación respecto a ellos implicara la inadmisibilidad de la demanda de separación de cuerpos o divorcio.

d) Que la demanda no se produzca por razones laborales, esto es, que el distanciamiento no obedezca a la búsqueda de mejores condiciones de vida a través de un trabajo bien remunerado en otra ciudad o país.

5. Efectos de la separación de cuerpos y del divorcio por causal de separación de hecho

5.1. En el caso de la separación de cuerpos se producen los siguientes efectos:

a. Suspensión de los deberes de lecho y habitación.

b. La persona que se retira del hogar pierde sus derechos sobre las gananciales de la sociedad proporcionalmente a la duración de la separación.

c. El cónyuge más perjudicado tiene derecho a ser indemnizado por parte del otro cónyuge.

d. El cónyuge que se retira del hogar pierde la preferencia en la adjudicación de bienes de la sociedad, a favor de la parte menos favorecida.

e. El juez señala la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que debe pagar al otro cónyuge, si fuera el caso.

f. La pérdida de los derechos hereditarios de ambos cónyuges.

g. El juez establece el ejercicio de la patria potestad.    

5.2. En el divorcio, en cambio, se advierten los siguientes efectos:

a. La disolución del vínculo matrimonial.

b. Cesación de llevar el apellido del marido si lo solicita el ex cónyuge.

c. Terminación de la afinidad colateral.

d. Los demás efectos producidos en la separación de cuerpos.

6. La separación personal vs. divorcio vincular

El matrimonio valido termina –generalmente- con la muerte física o presunta de uno o ambos cónyuges, por estar destinado a perdurar hasta ese momento; sin embargo, su decaimiento  y disolución pueden ser anticipados, cuando determinadas situaciones  provocan esa anticipación. El decaimiento del vínculo está indicando que existe una crisis, un debilitamiento o algún motivo  o causa  que no permite que dicho vinculo se desenvuelva  de manera normal, sin embargo, dicha unión todavía, está vigente, existe legal y formalmente; en el Perú, este debilitamiento es tratado como «separación de cuerpos». En cambio la disolución es tratada dentro de sus diferentes modalidades, cuando ya se da  por concluido el vínculo matrimonial, resaltando como forma especial «el divorcio».

Las acciones o más bien pretensiones de separación personal y divorcio vincular  constituyen supuestos de pretensiones constitutivas, pues la sentencia definitiva que se dicte habrá de crear un nuevo estado de familia, sea que -como en el caso de la separación-  se limita a acordar la separación sin disolver el vínculo o –como en el caso del divorcio- habilite a las partes a contraer  un nuevo matrimonio, dado que no hay separación personal ni divorcio vincular sin resolución judicial que así lo declare.

El Código Civil, regula la separación personal –que denomina separación de cuerpos- y el divorcio vincular en forma independiente, y admite la conversión de la separación personal en divorcio vincular; sin embargo, cuando se recurre a la causal de separación convencional, previo al divorcio vincular y con carácter obligatorio se exige la separación personal.

La diferencia entre la separación personal y el divorcio vincular, se da a que cuando la separación personal -llamada también separación de cuerpos o divorcio no vincular- implica la ruptura matrimonial, declarada por sentencia judicial, sin disolución del vínculo; de manera que, se extingue el deber de convivencia y los restantes efectos del matrimonio. Por el contrario, el divorcio vincular produce la disolución del matrimonio  en vida de los esposos, mediante sentencia judicial, extinguiéndose  todos los derechos,  deberes personales y patrimoniales, sin perjuicio de algunas excepciones, como vienen a ser los derechos de los hijos: tenencia, alimentos, etc.

7. Sistemas opuestos en materia de divorcio

Existen dos sistemas opuestos en materia de divorcio, aplicables también a la separación personal:

• El sistema tradicional de causas subjetivas que implican la culpabilidad de uno de los cónyuges o incluso de ambos; y

• El sistema objetivo basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo.

La legislación peruana ha «optado por un sistema mixto»[4], de manera que son posibles diversas vías para obtener  la separación personal  y el divorcio vincular. Se admite el mutuo consentimiento – separación convencional- únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, que posteriormente puede convertirse  en divorcio vincular.

En cuanto a los efectos de la separación personal o de cuerpos, para los cónyuges, se suspenden los deberes de cohabitación  y de débito conyugal; se da el fenecimiento y la liquidación  de la sociedad de gananciales, así como la entrada  en vigencia  del régimen de separación de patrimonios; la fijación de una pensión alimenticia reciproca; y la perdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable  de la separación respecto del cónyuge inocente, quien la conserva.

Ante el divorcio vincular, los efectos varían, se da la disolución del vínculo matrimonial; cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges, aunque puede subsistir al acreditarse la imposibilidad de cubrir sus necesidades, de parte de uno de ellos; la perdida para el cónyuge culpable de las gananciales que proceden  de los bienes del inocente; la extinción de la vocación hereditaria entre ellos; y la posibilidad de que el cónyuge  inocente exija una indemnización por daño moral.

Con relación a los hijos, tanto la separación personal como el divorcio vincular exigen la regulación de los regímenes de la patria potestad y de los alimentos, generalmente, librada a la prudencia  del juez, y en algunas legislaciones  -como la peruana- se dispone que se preferirá otorgarlas al cónyuge inocente.

8. Reflexiones finales

– La separación de hecho es la negación de la vida en común  en el domicilio conyugal, que se origina en la decisión de uno de los dos cónyuges, de manera voluntaria y con inequívocas demostraciones de deseo de mantener tal estado de anormalidad conyugal.

– El contraer matrimonio impone a los cónyuges la ascensión de diferentes deberes frente al otro y a la familia.  Entre ellos tenemos el deber de fidelidad, cohabitación y  asistencia mutua. Para que se dé la separación  de hecho al menos uno o ambos cónyuges deben haber dejado  de cumplir  con su deber de cohabitación. Los otros deberes asistencia mutua  y fidelidad  o de alimentación y educación de los hijos  no son determinantes para verificar la existencia de la separación de hecho, pero si importantes para la fijación de un importe indemnizatorio.

– Si bien la separación de cuerpos esta legislada en muchos  códigos civiles  como casual de separación de cuerpos, ninguno establece pautas de protección a favor del cónyuge afectado. Lo que sí hace  la Ley peruana. Además de incorporar un precedente importante en el Derecho Civil comparado al establecer  como requisito para invocar  la separación de hecho  como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, el cumplimiento con las obligaciones alimentarias  y de ser el caso, el pago de una indemnización para garantizar la protección del cónyuge afectado.


[1] Montoya Calle, Mariano, Matrimonio y separación de hecho, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 244.

[2] Umpire Nogales, Eulogio, El divorcio y sus causales, Librería y Ediciones jurídicas, Lima, 2001, p. 172.

[3] La Ley N 27495, publicada en El Peruano e17 de Julio do 2001, incorpora el elemento subjetivo como causal de separación de cuerpo y subsiguiente divorcio.

[4] Ibid.

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