Fundamento destacado: Vigesimosegundo. En atención a lo expuesto, una interpretación del artículo 172 del CP en concordancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, implica tener en cuenta que: a) el sujeto activo conozca que el sujeto pasivo padece de discapacidad intelectual que le impide prestar un libre consentimiento; b) el sujeto activo se prevalga de este conocimiento, y se aproveche de la discapacidad de la víctima en el momento de los hechos [21]; y c) el sujeto pasivo padezca de discapacidad intelectual -conocida bajo el modelo médico como retardo mental- la que le impide comprender y consentir el acceso carnal o el acto sexual cometido[22], esto es, que su nivel de discapacidad no le permita, en el momento del hecho, consentir válidamente el acto sexual.
Esta determinación se efectuará según las cireunstancias de cada caso en particular, y con el apoyo de las pericias psiquiátricas y psicológicas, cuya actuación es de rigor, las que deben tener en cuenta ¡os déficits intelectuales de la persona con discapccidad. Además con los medios de prueba que aporten las partes.
Sumilla: EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL (ARTÍCULO 172 DEL CÓDIGO PENAL). La Ley N.° 30838, que modificó el artículo 172 del Código Penal, introdujo el elemento normativo y descriptivo “libre consentimiento”. En ese sentido, la norma interna se ha adaptado a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y lo que corresponde es una interpretación y aplicación de este dispositivo en concordancia con dicho instrumento normativo, lo cual implica tener en cuenta que: a) el sujeto activo conozca que el sujeto pasivo padece de discapacidad intelectual que le impide prestar un libre consentimiento; b) el sujeto activo se prevalga de este conocimiento, y se aproveche de la discapacidad de la víctima en el momento de los hechos; y c) el sujeto pasivo padezca de discapacidad intelectual —conocida bajo el modelo médico como retardo mental— la que le impide comprender y consentir la relación sexual, esto es, que su nivel de discapacidad no le permita, en el momento del hecho, consentir válidamente el acto sexual.
Esta determinación se efectuará según las circunstancias de cada caso en particular, y con el apoyo de las pericias psiquiátricas y psicológicas, cuya actuación es de rigor, las que deben tener en cuenta los déficits intelectuales de la persona con discapacidad. Además con los medios de prueba que aporten las partes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 591-2016, HUAURA
─SENTENCIA DE CASACIÓN─
Lima, nueve de mayo de dos mil diecinueve
VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación, interpuesto por el FISCAL SUPERIOR PENAL DE HUAURA, contra la sentencia de segunda instancia del diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (foja 172), emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidación de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que revocó la de primera instancia del once de marzo de dos mil dieciséis (foja 132) que condenó a Eusebio Alejandro Suárez Giraldo como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de persona en incapacidad de resistencia, en perjuicio de la menor con iniciales A. M. A. G., le impuso quince años de pena privativa de la libertad efectiva, y fijó en cinco mil soles la reparación civil; y reformándola se le absolvió de la acusación fiscal y se declaró infundada la pretensión indemnizatoria, con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.
HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
Primero. El fiscal adjunto provincial de Barranca formalizó acusación (foja 25) contra Eusebio Alejandro Suárez Giraldo, por los siguientes hechos:
1.1. El veintisiete de marzo de dos mil quince, a las doce y treinta horas aproximadamente, en circunstancias que la menor con iniciales A. M. A. G. se dirigía de su domicilio sito en el centro poblado Santa Elena Norte mz. F, lote 23-A, Barranca, hacia la institución educativa Juan Velazco Alvarado, ubicada en el mismo centro poblado; en el camino se encontró con su tío Eusebio Alejandro Suárez Giraldo, quien manejaba una minivan y le pidió que fueran a pasear a Barranca; por lo que, subió al vehículo.
1.2. Suárez Giraldo condujo por Agropensa con la finalidad de que la madre de la menor no advirtiera su presencia, hasta llegar a su casa ubicada en la urbanización Las Palmeras, mz. IC 3 (portón verde), Barranca, donde hizo ingresar a la menor. En un cuarto, le realizó tocamientos en sus partes íntimas y le quitó la ropa, pese a que la menor le manifestó que no le saque sus prendas, y luego él se quitó la ropa y abusó sexualmente de ella con la introducción de su pene en su vagina, pese a que ella puso resistencia.
1.3. Posteriormente, la trasladó hasta Santa Elena Norte, Barranca, y la dejó a una cuadra de su centro educativo, en el cual se encontró con su profesora “Cecilia”, quien le preguntó de dónde venía tan tarde, y esta le contó lo ocurrido. Luego, la profesora informó al director y se comunicó el hecho a la madre de la menor.
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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Segundo. De los actuados remitidos por la Sala Penal de Apelaciones y de Liquidación de la Corte Superior de Justicia de Huaura (Sala Penal de Apelaciones), se tiene los siguientes actos procesales:
2.1. El fiscal adjunto provincial de Barranca formuló acusación contra Eusebio Alejandro Suárez Giraldo, como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de persona en incapacidad de resistir ─con retardo mental─, previsto en el artículo 172 del Código Penal (CP), en perjuicio de la menor con iniciales A. M. A. G. (foja 25). Solicitó se le imponga veinte años de pena privativa de la libertad y diez mil soles por concepto de reparación civil.
2.2. Mediante sentencia del once de marzo de dos mil dieciséis (foja 132) el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huaura, condenó a Eusebio Alejandro Suárez Giraldo como autor del mencionado delito y como tal le impuso quince años de pena privativa de la libertad efectiva, y fijó en cinco mil soles por concepto de reparación civil.
2.3. La sentencia fue apelada por el defensor público de Suárez Giraldo el veintiocho de marzo de dos mil dieciséis (foja 150), la que fue concedida por auto del cinco de abril del mismo año (foja 154), y se dispuso su elevación a la Sala Penal de Apelaciones.
2.4. La Sala Penal de Apelaciones, el diecinueve de mayo de dos mil dieciséis revocó la sentencia de primera instancia y absolvió de la acusación fiscal a Suárez Giraldo y declaró infundada la pretensión indemnizatoria.
2.5. Contra la sentencia de segunda instancia, el dieciséis de junio de dos mil dieciséis el fiscal superior penal de Huaura interpuso recurso de casación, que es materia de la presente ejecutoria suprema.
SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO
Tercero. El fiscal superior penal de Huaura en su recurso de casación (foja 184) invocó como causales de su recurso, los incisos 1 y 3, artículo 429, del CPP, relativos a la casación constitucional y casación material, con base en los siguientes argumentos:
3.1. La Sala Penal de Apelaciones con base en el inciso 2, artículo 12, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Ley N.º 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, concluyó que las personas con retardo mental gozan del derecho a decidir libremente sobre su actividad sexual; sin embargo, esta conclusión enerva la protección de los menores que presentan dicha discapacidad intelectual.
3.2. La Sala Penal de Apelaciones sostuvo que no se demostró que la menor agraviada no esté en condiciones de decidir, y que de acuerdo a la pericia sicológica se inferiría que el acto sexual con Suárez Giraldo fue consentido. Estima que debió valorarse debidamente la Pericia Siquiátrica N.º 044289-2015-PSQ, que acredita que la menor agraviada presenta retardo mental de leve a moderado, con una edad mental clínica entre siete a nueve años de edad, y conación (no es dueña de su voluntad), y; por tanto, no podía expresar su voluntad. En ese sentido, no se observó el inciso 2, artículo 425, del CPP, ya que no se valoró la citada pericia siquiátrica, que demuestra que la menor no podía expresar manifestación de voluntad alguna, circunstancia de la que se aprovechó el acusado.
Concluye que al haber sostenido Suárez Giraldo relaciones sexuales con una menor con retardo mental de leve a moderado, se configuró el delito previsto en el artículo 172 del CP. Su pretensión es que se declare nula la sentencia de segunda instancia y se ordene un nuevo pronunciamiento por otra Sala Penal de Apelaciones.
ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO
Cuarto. Conforme a la ejecutoria suprema del cinco de mayo de dos mil diecisiete (foja 26), se concedió el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 3, artículo 429, del CPP (errónea aplicación o interpretación de la ley penal material).
En este caso, el examen casacional se circunscribe a la errónea interpretación del artículo 172 del CP ─violación sexual de persona en incapacidad de resistencia─, por cuanto se habría realizado una decodificación aparentemente inadecuada de este dispositivo legal. Se consignó que la decisión tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y, a la par, servir de guía a la actividad judicial ante las diversas interpretaciones a las que se puede arribar en la aplicación de este tipo penal.
Quinto. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se táuso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del siete de marzo de dos mil diecinueve (foja 36), se fijó fecha para la audiencia de casación el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve. En dicha fecha se realizó la audiencia con la concurrencia del fiscal adjunto supremo en lo penal Abel Pascual Salazar Suárez. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.
Sexto. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego del debate, se efectuó la votación, en la que se obtuvo los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se efectúa el día de la fecha.
[Continúa…]
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[21] Proyectos de Ley N.° 1069/2016, N.° 2070/2017-CR, entre otros.
[22] De acuerdo al modelo funcional de autodeterminación de Michael Wehmeyer, la autodeterminación es aquella conducta que lleva a la persona a activar como el principal agente causa! de sus acciones sin influencias o interferencias externas innecesarías. Peralta López, Feli; Arellano Torres, Araceli, La autodeterminación de las personas con discapacidad intelectual situación actual en España, Revista CES Psicología, vol. 7, núm. 2, Medellín, julio-diciembre, 2014, 59-77.
