Sumario: 1. Introducción, 2. Tipo penal, 3. Bien jurídico protegido, 4. Conductas típicas, 5. Antijuricidad, 6. Culpabilidad, 7. Ejecución, 8. Autoría y participación, 9. Concurso del delito, 10. Consecuencia jurídica, 11. Conclusiones.
1. Introducción
La violación sexual, tradicionalmente, se ha asociado con la violencia física, pero también existen casos en los que el abuso sexual se perpetra mediante el engaño. Estos casos son especialmente problemáticos, ya que la víctima ha dado su consentimiento basado en información falsa o manipulada.
A la reforma de la Ley 30838, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Ejecución Penal, para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; el art. 175 reconoce que el consentimiento en una relación sexual debe ser libre, informada y, sobretodo, voluntaria. Si una persona obtiene dicho consentimiento a través del engaño, se considera que ha violado la autonomía y la voluntad de la víctima. El engaño puede adoptar diversas formas, como la suplantación de identidad, el uso de medios fraudulentos o la ocultación de información relevante.
La palabra engaño también es expuesta en el Código Penal como astucia, ardid u otra forma fraudulenta (art. 196, del mismo cuerpo normativo). Por ende, la palabra no será repetida tantas veces en este artículo de investigación.
Finalmente, se darán conclusiones que aportan si el delito (antes llamado de seducción) es o no irrelevante para la punición correspondiente.
2. Tipo penal
“El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años”.
3. Bien jurídico protegido
A diferencia del art. 173 (violación sexual a menor de edad), donde el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual, a razón de su capacidad psicosomática; esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad que a la literalidad, al plus, que la agraviada se encuentra cronológicamente comprendida entre los catorce y dieciocho años.
4. Conductas típicas
Como los lectores saben, la tipicidad es el primer paso y el más grande de los procesos de subsunción de un supuesto de hecho con relevancia punitiva en las que el legislador proyecta al tipo penal. Dicha categoría conduce o impide la formalización de la investigación preparatoria, tal cual lo establece el art. 336, inc. 1, del Código Procesal Penal.
4.1 Tipicidad objetiva
4.1.1. Sujetos
a) Sujeto activo, en dicho delito puede ser varón o mujer; “con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
b) Sujeto pasivo, asimismo, introduce al varón o mujer indistintamente, su identidad de género, orientación sexual, estado civil, si ejerciere el meretrismo, etc.; siempre y cuando su edad somática sea de catorce a dieciocho años.
4.1.2 Actos materiales
a) De la acción, lo que el agente debe cumplir es “mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
- Elementos de la acción:
Se engaña, Gerald Miller (1983; Miller y Stiff, 1993). “El engaño se define como el intento deliberado, exitoso o no, de ocultar, generar, y/o manipular de algún otro modo información factual y/o emocional, por medios verbales y/o no verbales, con el fin de crear o mantener en otra(s) persona(s) una creencia que el propio comunicador considera falsa”, dicho ardid, lleva al a víctima a tener:
Acceso carnal por vía vaginal, es la relación sexual, que se da cuando intervienen los órganos genitales, requiriendo la penetración del pene en la cavidad genital femenina, sin que sea necesario, que se haya introducido de forma completa, ni que exista eyaculación o la ruptura en parte o completa del himen; concordante con la jurisprudencia que esboza: “existe penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium minus y ha llegado hasta el himen”.
Se entiende que aquí por lo menos uno de los actores debe ser mujer, teniendo en cuenta también la práctica homosexual, cuando se acompaña con la introducción de objetos animados o inanimados en la vagina de la víctima.
Acceso carnal por vía anal, cuando el agente hace uso del pene, objetos animados o inanimados por el recto de la víctima, a su vez, los actores también admite la practica homosexual, sin distinción de ser varón o mujer.
Acceso carnal por vía bucal, tengamos en cuenta que en la práctica el legislador le ha dado el mismo valor que a la introducción vía vaginal, ya que, el resultado sigue siendo denigrante para la víctima.
Realiza cualquier otro acto análogo, comprendiendo el acto fellatio in ore, o buco/ genital, cuando el agente haciendo uso de la lengua, con características y propiedades sexuales parecidas a un micro falo.
Introduciendo objetos por alguna de las dos primeras vías, La introducción de objetos, como se hace referencia, el agente lo cumple, introduciendo, prótesis, palos, botellas u otros que guarden similitud con el órgano masculino, en las cavidades vaginal o anal. La introducción, para que se consuma requiere de un mínimo de penetración en la cavidad vaginal o anal.
Introduciendo partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, cuando el agente introduce sus dedos, ya sean de su mano o de sus pies y/o partes del cuerpo que por sus formas pueden ser fácilmente introducidas en vías vaginal o anal.
El único medio que puede valerse el agente es: EL ENGAÑO, como ya se dijo en parágrafos anteriores en Código Penal, entrelaza el engaño con ardid, astucia o defraudación, esto a su vez que la víctima caiga en error, a esto, evitar la confusión con la promesa no cumplida como en la jurisprudencia en el R.N. 1628-2004, Ica [Recurso de Nulidad]; para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito.
Entonces el delito se configura según mi entender, cuando el hermano gemelo o mellizo con máximos parecidos somáticos pudiera cometer el delito, o quizás cuando un ginecólogo a sabiendas que tenía relaciones sexuales con su paciente al momento de taparle la visión general de la práctica, hace entrar a otra persona con los mismos rasgos y mesuras de lo que se introduce vía vaginal o anal a la víctima, si es que, la misma se logra dar cuenta, porque si no, estaríamos en una de las agravantes del 170.
4.2 Tipicidad subjetiva
Su punibilidad siempre será a título de DOLO directo, ya que, existe el conocimiento, que existe el engaño, no admite la culpa, además de cumplir con el elemento psicológico y el agente cumple con los elementos del dolo:
Elemento cognitivo, conoce que los hechos de connotación sexual, son ilícitos.
Elemento volitivo, la intención y finalidad, es que mediando el engaño tenga acceso sexual de la victima
4.3 El error
Tal y como sucede en el tipo base del delito de violación sexual, no es factible.
5. La antijuricidad
El objetivo del análisis si cuando “mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años”, según:
- El art. 20, inc. 3; existe legítima defensa
- El art. 20, inc. 5; existe estado de necesidad justificante
- EL art. 20, inc. 6; actuó por una fuerza física e irresistible
- El art. 20, inc. 7; compelido por un miedo insuperable
- EL art. 20, inc. 8; ha obrado por disposición de la ley o el cumplimiento de un deber
Como se observa, el comportamiento no se adecua a ninguna de las causales, por ende, no cabe la antijuricidad.
6. La culpabilidad
Toca determinar si, “mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años”, posee la capacidad penal, para responder por el comportamiento o es un ser inimputable, según:
- El art. 20, inc. 2; la minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad, determinándose por la sola constatación en el RENIEC, para su exclusión de tal responsabilidad.
- Asimismo, comprobar que el agente le era posible comportarse de acuerdo a resquebrajar la ley no habiendo otra alternativa para hacerlo, al tenor de sufrir alguna anomalía psicológica.
7. Ejecución del proceso
- La consumación, con la sola penetración del pene, objeto animado o inanimado, lengua, dedos, pies o algún elemento faloforme, no haciendo falta que sea completa en alcance, exista la eyaculación, desgarro total o parcial del himen con desfloración de la dama casta, solo que supere el umbral de los labios menores, ya existirá consumación.
- La tentativa, la admite, cuando el agente, ha dado inicio a la ejecución de la acción, con hechos directos y libidinosos, subjetivamente a practicar el acto sexual a tal efecto la falta de consumación, se daría por la resistencia, desistimiento o intervención de algún tercero, habiéndose la puesta en peligro o haciéndose correr en riesgo el bien jurídico objeto de tutela.
- La prueba, el requisito sine qua non, es el reconocimiento por un médico legista, determinando así, el perjuicio de la parte en ofensa, tengamos en cuenta que la sola indicación sin otros medios de prueba idónea, nunca será suficiente para atribuírsele la responsabilidad al agente.
8. Autoría y participación
- Autoría, de acuerdo al art. 23 del Código Penal, en tal delito base, podría ser a título de autor inmediato o coautor, con sus acuerdos y repartos de roles.
- Participación, admite complicidad, al momento de tener sujeta a la víctima, para que el primer agente acceda carnalmente.
9. Concurso de delitos
- Concurso ideal de delitos, cuando el agente causa lesiones propias de la violencia, superando lo normal del hecho al acceso sexual.
- Concurso real de delitos, cuando el agente causa violencia con posterioridad al acceso sexual, muy probablemente causarle la muerte.
En esta sinfonía a la culpabilidad del homicidio, como consecuencia se le impondrá una pena al tenor del art. 28 del Código Penal.
10. Consecuencia jurídica del delito
La pena que se le imputará, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 45 y 46 del Código Penal será de: No menor de seis ni mayor de nueve años.
11. Conclusiones
Resulta necesario comprender, en definitiva, el significado del vocablo “engaño”, a su vez no equipararla con “la promesa no cumplida”.
Es esencial la correcta interpretación normativa, ya que estamos frente a un tipo penal muy poco probable en la práctica, al menos los ejemplos que fueron dados en los parágrafos anteriores. Asimismo, tal como establece el art. 196, doctrinalmente hablando, hace que la víctima confíe en el sujeto activo para llegar a canalizar en agravio al sujeto pasivo, también juega mucho el papel de que la creencia a esa astucia sea canalizada en la falta de información o la ignorancia de la persona que dispondrá el cuerpo para el acceso sexual, además de hablar del deber de cuidado de la disposición corporal que tenga la víctima, como algún caso sui generis del acceso carnal por la curación de alguna enfermedad terminal o la de los gemelos, siendo más minúsculos los casos que podrían caber en este tipo penal.
Por lo tanto, estamos frente a un tipo penal, innecesario, donde debería además de proponer el engaño, asumir que la promesa incumplida es lo que pasa comúnmente a nuestra práctica societaria, quizás en el elemento subjetivo de la docencia (promesa de cambiar una nota), en el noviazgo (promesa de casamiento), en los curanderos (promesa de curar alguna enfermedad).
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