Sumario: 1. Introducción, 2. Naturaleza sui generis de la licencia otorgada por el Decreto de Urgencia 026-2020, 3. Causas frecuentes que imposibilitaron la prestación efectiva de labores, 4. ¿Quién asume una eventual imposibilidad de compensar (recuperar) las labores no realizadas? ¿El empleador o el trabajador?, 5. ¿Existe realmente la imposibilidad de compensar (recuperar) la no prestación efectiva de labores?, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Durante esta emergencia sanitaria, las entidades del Estado han otorgado licencias sujetas a compensación posterior basándose en lo señalado por el Decreto de Urgencia 026-2020, del 15 de marzo de 2020. Así, los trabajadores estatales han recibido sus remuneraciones de manera normal en la mayoría de casos, pero, muchos de ellos, no han podido prestar sus labores de forma efectiva.
El problema radica en los trabajadores estatales que tenían un contrato modal, temporal o CAS y que han visto extinguir su contrato durante la emergencia sanitaria, ya que ellos, aparentemente, no podrán compensar con labor efectiva, la remuneración percibida, lo que conllevaría a tener que devolver dicha suma de dinero.
En este artículo abordaremos este problema, puesto que somos de la opinión de que las remuneraciones otorgadas a dichos trabajadores no deben ser devueltas, por las razones que explicaremos en las líneas siguientes.
2. Naturaleza sui generis de la licencia otorgada por el Decreto de Urgencia 026-2020
Antes de comenzar a analizar el problema central, debemos partir por definir la naturaleza de la licencia otorgada por el DU 026-2020. En razón de ello sabemos que las licencias otorgadas a los trabajadores están reguladas por distintas normas legales. Actualmente existen 15 tipos de licencias[1], pero la licencia otorgada a través del DU 026-2020 no encuadra en ninguna de estas licencias, debido a que su otorgamiento ha sido dado de forma excepcional, con ocasión de una emergencia sanitaria nunca antes ocurrida, por lo que es una licencia sui géneris, especial y excepcional y, como tal, su tratamiento debe ser especial.
3. Causas frecuentes que imposibilitaron la prestación efectiva de labores
Conforme se han ido suscitando las cosas, muchos trabajadores contratados mediante contratos temporales se han encontrado imposibilitados de laborar de manera normal por la naturaleza de la labor que realizan, y los que pudieron realizar labor remota, no lo hicieron desde el inicio de la cuarentena, debido a que transcurrió un periodo de tiempo en que el trabajador no laboró, desde la publicación del DU 026-2020 hasta que las entidades emitieron normativa interna autorizando la realización de trabajo remoto, así como la implementación de todo lo necesario para este fin.
También es necesario precisar que muchas instituciones no han podido implementar el trabajo remoto por no contar con los programas y sistemas necesarios, así como por tener la mayoría de su documentación de forma física y no virtual. En igual sentido, la mayoría de trabajadores no han podido completar las ocho horas diarias de labor mediante trabajo remoto.
4. ¿Quién asume una eventual imposibilidad de compensar (recuperar) las labores no realizadas? ¿El empleador o el trabajador?
El Código Civil en el art. 1156 señala que:
Si la prestación resulta imposible sin culpa de la partes. La obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida.
Lo señalado aplica a las relaciones civiles, pero debemos partir de la idea de que el Código Civil no puede ser aplicado de manera estricta e inflexible en una relación laboral, dado que las relaciones laborales, y el derecho laboral en general, están cubiertos y encausados por principios distintos de los del derecho civil.
En tal sentido, Neves Mujica[2] señala que:
Los supuestos del nuevo ordenamiento laboral son muy distintos a los del civil. Se entiende que los sujetos de la relación laboral son materialmente desiguales, porque uno tiene poder económico y el otro no; por tanto, también en la esfera sustancial, el último de estos carece de libertad.
Estando a lo señalado, en una relación desigual no puede pretenderse aplicar las normas del derecho civil, que son normas aplicables para sujetos que se encuentran en las mismas condiciones para poder negociar. Por ello, el art. 1156 del Código Civil no puede ser aplicado en este contexto de emergencia sanitaria, debido a que la imposibilidad de realización de labor efectiva no puede ser asumida por el trabajador, quien es la parte más débil de la relación laboral, y, además, se deben tomar en cuenta los principios protector y de razonabilidad.
Respecto al principio protector, Toledo Toribio[3] refiere que la plasmación de este principio contenido en el art. 23 de la Constitución Política del Estado, se condice con el acento característico del derecho procesal laboral cuya finalidad es superar el desequilibrio que nace de la desigualdad económica y social entre el empleador y el trabajador.
Pasco Cosmópolis[4], citando a Pedreira da Silva lo define como “aquel en virtud del cual el Derecho del Trabajo, reconociendo la desigualdad de hecho entre los sujetos de la relación jurídica de trabajo, promueve la atenuación de la inferioridad económica, jerárquica e intelectual de los trabajadores”.
Y el maestro Plá Rodriguez[5] asevera que “el derecho del trabajo, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad; responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”.
El principio de razonabilidad, por su parte, conforme lo señala Toledo Toribio[6]:
Consiste en la afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales procede y debe proceder conforme a la razón, esto es, que se trata de un límite o freno moral y elástico al mismo tiempo, aplicados a aquellas normas del comportamiento donde la norma no puede prescribir limites muy rígidos, ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma o puede prever la infinidad de circunstancias posibles y, siendo ello así este principio e deberá aplicar teniendo en cuenta la necesidad de analizar, en concreto, cada caso en que se aplique este criterio, el enfoque flexible y elástico con que debe manejarse, y la necesidad de una cierta proporcionalidad entre la acción y reacción ocasionada.
Teniendo en cuenta estos principios es necesario realizar un análisis tanto de la situación del trabajador como de la del empleador (Estado).
Al ser la parte más débil de la relación laboral, el trabajador únicamente cuenta con su fuerza física para poder generar ingresos y poder satisfacer sus necesidades básicas.
Los trabajadores sujetos a contratos modales, temporales y CAS han dispuesto del dinero abonado por el Estado bajo la esperanza de que posteriormente al levantamiento de la cuarentena y al término del estado de emergencia puedan recuperar las horas que no han laborado, debido a que como lo señalaba el DU 026-2020 se encontraban con licencia sujeta a compensación posterior.
Así mismo, diversas instituciones, como el Poder Judicial, han señalado mediante resoluciones administrativas que los contratos que tenían como vencimiento el 31 de marzo debían ser prorrogados (RA 115-2020-CE-PJ) y, posteriormente, mediante otras resoluciones, han ido prorrogando la duración de dichos contratos. Todo ello ha nutrido la esperanza del trabajador con contrato temporal a que al término de la cuarentena podrían compensar (recuperar) las horas no laboradas y, por lo tanto, varios de ellos, con responsabilidades familiares y las necesidades que siempre existen, han dispuesto del dinero que se les ha abonado.
Estos trabajadores, por el tiempo de duración de su contrato, han estado en planilla, por lo que no se les ha considerado para el pago del bono; es decir, para el Estado eran trabajadores con vínculo laboral que seguían percibiendo ingresos.
En el contexto de la emergencia sanitaria y por las restricciones establecidas por el Gobierno, el trabajador no podía realizar ninguna actividad económica para así poder satisfacer sus necesidades básicas.
Por su parte, el empleador (Estado), debido al estado de emergencia decretado, no ha tenido necesidad de la prestación del servicio; si bien esta situación le ha perjudicado económicamente, el Estado no tiene necesidades alimenticias, a pesar de entrar en una crisis financiera, el Estado seguirá existiendo y las prestaciones que realiza continuarán, así como su rol regulador y fiscalizador, por lo que continuará teniendo ingresos y con el paso del tiempo podrá recuperar las pérdidas. El Estado no desaparecerá por quiebra como si lo están haciendo muchas empresas por falta de liquidez.
En este contexto, ninguna institución estatal puede pedir la devolución del dinero abonado a los trabajadores durante la emergencia sanitaria, debido a que si bien es cierto, en casi todos los casos no ha existido prestación de efectiva de servicios y la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto, señala que el pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, los trabajadores deben tener la oportunidad de realizar la prestación no realizada; ello en razón de que no han podido laborar por una causal de caso fortuito, nadie, ni en todo el Perú, ni en todo el mundo, podía predecir la existencia de un virus que conllevaría la declaración de emergencia y por lo tanto la imposibilidad de realizar labores de manera normal.
5. ¿Existe realmente la imposibilidad de compensar (recuperar) la no prestación efectiva de labores?
El Estado tiene plazas permanentes y plazas por contrataciones temporales debidamente presupuestadas de manera anual, por lo que existía la posibilidad económica de que las remuneraciones se continuaran pagando conforme a lo presupuestado; así mismo, a pesar del término del contrato modal, temporal o CAS, el Estado tiene labores en las que puede ocupar a los trabajadores cuyo contrato haya vencido en la cuarentena y se le haya abonado una remuneración por ese periodo.
En las Municipalidades, por ejemplo, en el contexto de esta pandemia, existen infinidad de labores que se pueden realizar, porque el rol prestacional estatal continúa, e incluso continuará una vez superada esta pandemia; es el mismo caso en los Gobiernos Regionales. Así también en otras instituciones estatales como el Ministerio Público, Poder Judicial, Contraloría, etc. que pese a la emergencia sanitaria continúan teniendo las labores que sus leyes orgánicas les atribuyen y estas labores continuarán existiendo hasta que la institución desaparezca, por lo tanto existe la factibilidad material de que un trabajador con contrato modal, temporal o CAS pueda recuperar las horas por las que se le ha pagado.
6. Conclusiones
Tomando en cuenta los principio en los cuales se inspira el derecho laboral como el principio protector y el principio de razonabilidad, así como la desigualdad material existente entre el trabajador y el empleador (Estado), pese a la extinción del vínculo laboral, los extrabajadores estatales que han gozado de licencia con goce sujeta a compensación posterior en el marco del DU 026-2020 deben tener la oportunidad de recuperar las labores no realizadas, y no tener que devolver sus remuneraciones percibidas.
Así mismo, las liquidaciones de beneficios sociales deben suspenderse hasta que por lo menos exista la posibilidad de recuperación de horas por parte del trabajador, o la declaración del trabajador de no querer recuperar las horas por las que se le ha remunerado, caso en el que indudablemente tendrá que devolver lo abonado por el Estado, ello con la finalidad de no generar pagos indebidos producto de las liquidaciones.
Las decisiones de los titulares de las entidades públicas y del Poder Ejecutivo, en este contexto, deben ser dadas de manera razonable y con un pensamiento constitucional laboral, para así evitar futuros procesos laborales, que, finalmente, incluso pueden terminar con el pago de indemnizaciones por lucro cesante y daño moral por parte de las entidades del Estado a favor de los trabajadores, lo cual generaría un mayor desmedro a las arcas del Estado.
[1] Licencia por descanso vacacional, regulada por el DL 713 y su reglamento DS 012-92-TR; licencia por descanso pre post natal, regulada por la Ley 26644; licencia por lactancia, regulada por la Ley 27240; licencia por paternidad, regulada por la Ley 29409; licencia por adopción de menor, regulada por la Ley 29409; licencia por tener familiares directos que se encuentran con enfermedad grave, terminal que sufran accidente grave regulada por la Ley 30012; licencia por tener familiar directo con Alzhéimer, regulada por la Ley 30795; licencia para la asistencia médica y terapia de rehabilitación de las personas con discapacidad, regulada por la Ley 30119; licencia por donación de sangre u órganos, regulada por la Ley 27282; licencia para quienes se desempeñan como bomberos voluntarios, regulada por el DS 001-2017-TR; licencia por tratamiento de tuberculosis, regulada por la Ley 30287; licencia por servicio militar, regulada por la Ley 29248; licencia para trabajadores que sean seleccionados para representar al Perú en eventos oficiales nacionales e internacionales, regulada por la Ley 28036; licencia por incapacidad temporal del trabajador, regulada por la Ley 26790; licencia sindical, regulada por el DS 011-92-TR; y finalmente, la licencia por ser miembro del comité o supervisor de seguridad y salud en el trabajo, regulada por el DS 005-2012-TR.
[2] Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Segunda edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, p.11.
[3] Cfr. Toledo Toribio, Omar. Derecho Procesal Laboral: Principios y Competencia en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497 Comentarios y notas jurisprudenciales. Lima: Grijley, 2011, p.93.
[4] Pasco Cosmópolis, Mario. “El principio protector en el Proceso Laboral”. En Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Lima: Grijley, p. 520
[5] Plá Rodriguez, Americo. Los principios del Derecho del Trabajo. Montevideo, p. 61
[6] Toledo Toribio, Omar. Op. cit., p. 94
