Estimados colegas compartimos con ustedes la Opinión Jurídica 004-2024-JUS/DGDNCR, que forma parte del Boletín 01-2024-DGDNCR de la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Minjus. Este boletín busca difundir los principales criterios contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General en el primer trimestre del 2024.
Conclusiones: La atribución de competencias administrativas determina que estas sean de ejercicio obligatorio. Así, según el numeral 74.2 del artículo 74 del TUO de la LPAG, solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia.
No existe mandato legal que impida a una entidad pública el ejercer su potestad de fiscalización respecto de sí misma. Naturalmente, ello implica que la entidad en cuestión cumpla con los deberes que corresponden a cualquier autoridad fiscalizadora, lo cual incluye la neutralidad e imparcialidad en su actuación. Para ello, las entidades pueden adoptar los mecanismos de garantía de imparcialidad que prevé el TUO de la LPAG.
Las potestades públicas se ejercen en función de su vinculación positiva hacia la legalidad; es decir, la Administración pública se encuentra habilitada y obligada a hacer aquello que la norma señala. Por este motivo, lo que existe es una competencia atribuida para ejercer la potestad sancionadora en caso se verifique la comisión de una conducta infractora bajo el ámbito de Sunafil. La situación particular de que el destinatario de la potestad sancionadora sea la propia entidad es una cuestión contingente que no limita per se está atribución.
Esta Dirección General no coincide con el criterio de la Oficina de Asesoría Jurídica de Sunafil cuando señala que, en los casos donde la entidad sancionadora es destinatario de su propia potestad sancionadora, el régimen de abstenciones devendría en ineficaz para garantizar la imparcialidad. Sobre este extremo, se debe advertir que, en materia sancionadora, la imparcialidad se encuentra objetiva y legalmente garantizada con la separación orgánica entre la autoridad instructora y resolutiva que prevé el TUO de la LPAG.
Por su parte, en cuanto a la imparcialidad subjetiva, que se corresponde con el régimen de abstenciones, no debe perderse de vista que el TUO de la LPAG no asume que, en abstracto, la sola incursión en una causal de abstención afecte la causa de la actuación administrativa, sino que ello requiere ser acreditado en el caso en concreto. De esta manera, la entidad sancionadora deberá adoptar las medidas pertinentes para garantizar la imparcialidad en el procedimiento en concreto.
El numeral 72.2 del artículo 72 del TUO de la LPAG señala que toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia
Finalmente, no corresponde que esta Dirección General se pronuncie respecto de la consulta 2, toda vez que involucra las competencias de Servir, entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
Boletín 01 -2024-DGDNCR
Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria
OPINIONES JURÍDICAS
Opinión Jurídica N° 004-2024 -JUS/DGDNCR
Consulta jurídica respecto a la posibilidad de que la SUNAFIL lleve a cabo la actividad administrativa de fiscalización contra sí misma ante la denuncia de uno de sus servidores.
Consultante: Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral.
Consultas: De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y normativa conexa ¿Puede la SUNAFIL, como autoridad central y ente rector del sistema de inspección del trabajo, fiscalizar a la SUNAFIL, como empleador y/o sujeto inspeccionado, respecto a sus trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, aprobado por el Decreto Legislativo N° 728?
De existir restricciones en el ejercicio de la competencia de la SUNAFIL para fiscalizarse a sí misma, ¿es posible remitir la denuncia laboral a SERVIR?
De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y normativa conexa ¿Puede la SUNAFIL, en su rol de autoridad central y ente rector del sistema de inspección del trabajo, iniciar un procedimiento sancionador del Sistema de Inspección del Trabajo a la SUNAFIL, en su rol de empleador/sujeto inspeccionado, respecto a sus trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, aprobado por el Decreto Legislativo N° 728?
En el supuesto que la SUNAFIL como autoridad central y ente rector del sistema funcional de inspección del trabajo, pueda iniciar un procedimiento sancionador contra la SUNAFIL en su rol de empleador/sujeto inspeccionado, cómo podría asegurarse la implementación de un procedimiento imparcial, si se toma en cuenta que las propias autoridades de la SUNAFIL serían las competentes para instruir y resolver el PAS o, en todo caso, cómo se solucionaría en forma efectiva las abstenciones que pudieran formularse en dicho procedimiento?
Contenido:
Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y el debido procedimiento en el ejercicio de las potestades administrativas, el TUO de la LPAG ha previsto un régimen de abstenciones. Este mecanismo permite que los funcionarios que tengan facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido del acto administrativo que se emita, no participen en el procedimiento en cuestión. Este régimen consiste en causales de abstención y el procedimiento para hacerla efectiva. Se encuentra regulada entre los artículos 99 a 105 del TUO de la LPAG.
De esta forma, el régimen de abstenciones del TUO de la LPAG busca evitar que determinadas situaciones particulares del funcionario competente (contempladas como causales de abstención) afecten su imparcialidad y el ejercicio de sus funciones, así como la toma de decisiones, se base en razones o motivos distintos al interés general que se le exige cumplir. De concretarse ello, la actuación administrativa estaría gravemente viciada; aunque esta consecuencia no opera automáticamente. En tal medida, este mecanismo de imparcialidad subjetiva, evalúa la relación existente entre el funcionario y el objeto de la actividad administrativa.
Es relevante advertir que el TUO de la LPAG no asume que, en abstracto, la sola incursión en una causal de abstención afecte la causa de la actuación administrativa, sino que ello requiere ser acreditado. Por tal motivo, el numeral 102.1 del artículo 102 del TUO de la LPAG señala que “la participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado”. Como se aprecia, el impacto en la validez de la actuación administrativa de la configuración de una causal de abstención se verifica en el caso en concreto.
Como una manifestación del ius puniendi estatal, la Administración Pública, previa habilitación legal, puede imponer sanciones a los administrados frente a la comisión de las infracciones previstas por el ordenamiento jurídico, con el propósito de proteger a la sociedad. En este sentido, como menciona Rebollo, para identificar una sanción administrativa basta con remitirse a “aquel castigo impuesto por la Administración o como el castigo previsto por el ordenamiento para ser previsto por la Administración”, a decir del citado autor, son los elementos esenciales de su definición. Esta premisa es concordante con el ordenamiento jurídico administrativo puesto que, de acuerdo con el artículo 5 del TUO de la LPAG, el objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. En tal virtud, las sanciones administrativas son, pues, actos administrativos con un contenido aflictivo.
En materia sancionadora, la legalidad de su imposición se construye desde su tipificación, imposición y posterior ejecución. Estas exigencias hallan fundamento en que las conductas pasibles de sanción administrativa (o penal) responden a una lógica de lesividad y subsidiariedad, es decir, constituir afectaciones graves a la legalidad. Por tal motivo, se hace necesario que la tipificación y la determinación de la responsabilidad por la comisión de infracciones se revista de una serie de garantías que se han concretado, principalmente, mediante los principios del ius puniendi previstos en el TUO de la LPAG y los que resulten aplicables del régimen penal.
Consulta 1: De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y normativa conexa ¿Puede la SUNAFIL, como autoridad central y ente rector del sistema de inspección del trabajo, fiscalizar a la SUNAFIL, como empleador y/o sujeto inspeccionado, respecto a sus trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, aprobado por el Decreto Legislativo N° 728?
Como se ha mencionado anteriormente, la atribución de competencias administrativas determina que estas sean de ejercicio obligatorio. Así, según el numeral 74.2 del artículo 74 del TUO de la LPAG, solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia.
De esta forma, no existe mandato legal que impida a una entidad pública el ejercer su potestad de fiscalización respecto de sí misma. Naturalmente, ello implica que la entidad en cuestión cumpla con los deberes que corresponden a cualquier autoridad fiscalizadora, lo cual incluye la neutralidad e imparcialidad en su actuación. Para ello, las entidades pueden adoptar los mecanismos de garantía de imparcialidad que prevé el TUO de la LPAG.
Consulta 2: De existir restricciones en el ejercicio de la competencia de la SUNAFIL para fiscalizarse a sí misma, ¿es posible remitir la denuncia laboral a SERVIR?
En virtud de lo expuesto previamente, no corresponde a esta Dirección General emitir opinión respecto de esta consulta, toda vez que involucra las competencias de Servir, entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
Consulta 3: De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y normativa conexa ¿Puede la SUNAFIL, en su rol de autoridad central y ente rector del sistema de inspección del trabajo, iniciar un procedimiento sancionador del Sistema de Inspección del Trabajo a la SUNAFIL, en su rol de empleador/sujeto inspeccionado, respecto a sus trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, aprobado por el Decreto Legislativo N° 728?
A decir de la Oficina de Asesoría Jurídica de Sunafil, no existe una disposición normativa que regule el supuesto en que una entidad pública inicie un procedimiento sancionador respecto de sí misma. Sin embargo, es pertinente mencionar que las potestades públicas se ejercen en función de su vinculación positiva hacia la legalidad; es decir, la Administración Pública se encuentra habilitada y obligada a hacer aquello que la norma señala.
Lo que existe, en consecuencia, es una competencia atribuida para ejercer la potestad sancionadora en caso se verifique la comisión de una conducta infractora bajo el ámbito de Sunafil. La situación particular en la que el destinatario de la potestad sancionadora sea la propia entidad es una cuestión contingente, que no limita per se está atribución.
El hecho de que una entidad sea destinataria de su propia competencia sectorial no es una situación imposible en el ordenamiento jurídico peruano. De hecho, se puede citar como ejemplo el expediente N° 000084-2018/CEB, donde se tramitó una denuncia por barreras burocráticas contra el Indecopi, entidad que resuelve estos casos. Así también, en materia de bienes culturales, los museos públicos administrados por el Ministerio de Cultura deben cumplir con la normativa que este haya aprobado para su inscripción en el Registro Nacional de Museos y la concerniente al Sistema Nacional de Museos. Por otro lado, el Ministerio de Cultura también se somete al régimen de administración, supervisión y sanción previsto en la Ley N° 28296, Ley general del patrimonio cultural de la Nación, respecto de los bienes culturales que administra. Como se aprecia, la obligatoriedad del ejercicio de las competencias impone un deber de actuación cuando corresponda.
En tal contexto, esta Dirección General no coincide con el criterio de la Oficina de Asesoría Jurídica de Sunafil al señalar que, en estos casos, el régimen de abstenciones devendría en ineficaz para garantizar la imparcialidad. Sobre este respecto, se debe advertir que, en materia sancionadora, la imparcialidad se encuentra objetiva y legalmente garantizada con la separación orgánica entre la autoridad instructora y resolutiva que prevé el TUO de la LPAG.
Finalmente, cabe mencionar que el numeral 72.2 del artículo 72 del TUO de la LPAG señala que toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.
Consulta 4: En el supuesto que la SUNAFIL como autoridad central y ente rector del sistema funcional de inspección del trabajo, pueda iniciar un procedimiento sancionador contra la SUNAFIL en su rol de empleador/sujeto inspeccionado, cómo podría asegurarse la implementación de un procedimiento imparcial, si se toma en cuenta que las propias autoridades de la SUNAFIL serían las competentes para instruir y resolver el PAS o, en todo caso, cómo se solucionaría en forma efectiva las abstenciones que pudieran formularse en dicho procedimiento?
Es menester señalar, en cuanto a esta cuestión, que esta Dirección General no es competente para pronunciarse respecto de la tramitación de procedimientos administrativos por parte de otras entidades. Sin perjuicio de ello, en línea con lo desarrollado para la consulta 3, el numeral 72.2 del artículo 72 del TUO de la LPAG señala que toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.
Conclusiones:
La atribución de competencias administrativas determina que estas sean de ejercicio obligatorio. Así, según el numeral 74.2 del artículo 74 del TUO de la LPAG, solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia.
No existe mandato legal que impida a una entidad pública el ejercer su potestad de fiscalización respecto de sí misma. Naturalmente, ello implica que la entidad en cuestión cumpla con los deberes que corresponden a cualquier autoridad fiscalizadora, lo cual incluye la neutralidad e imparcialidad en su actuación. Para ello, las entidades pueden adoptar los mecanismos de garantía de imparcialidad que prevé el TUO de la LPAG.
Las potestades públicas se ejercen en función de su vinculación positiva hacia la legalidad; es decir, la Administración pública se encuentra habilitada y obligada a hacer aquello que la norma señala. Por este motivo, lo que existe es una competencia atribuida para ejercer la potestad sancionadora en caso se verifique la comisión de una conducta infractora bajo el ámbito de Sunafil. La situación particular de que el destinatario de la potestad sancionadora sea la propia entidad es una cuestión contingente que no limita per se está atribución.
Esta Dirección General no coincide con el criterio de la Oficina de Asesoría Jurídica de Sunafil cuando señala que, en los casos donde la entidad sancionadora es destinatario de su propia potestad sancionadora, el régimen de abstenciones devendría en ineficaz para garantizar la imparcialidad. Sobre este extremo, se debe advertir que, en materia sancionadora, la imparcialidad se encuentra objetiva y legalmente garantizada con la separación orgánica entre la autoridad instructora y resolutiva que prevé el TUO de la LPAG.
Por su parte, en cuanto a la imparcialidad subjetiva, que se corresponde con el régimen de abstenciones, no debe perderse de vista que el TUO de la LPAG no asume que, en abstracto, la sola incursión en una causal de abstención afecte la causa de la actuación administrativa, sino que ello requiere ser acreditado en el caso en concreto. De esta manera, la entidad sancionadora deberá adoptar las medidas pertinentes para garantizar la imparcialidad en el procedimiento en concreto.
El numeral 72.2 del artículo 72 del TUO de la LPAG señala que toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia
Finalmente, no corresponde que esta Dirección General se pronuncie respecto de la consulta 2, toda vez que involucra las competencias de Servir, entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
Comentarios:
En relación a la consulta, en principio señalar conforme el principio de legalidad previsto en el TUO de la LPAG, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
El principio de legalidad está ligado al principio de competencia; y es en virtud de este principio que las entidades del Estado se encuentran vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, es decir, sus actuaciones tienen como base exclusiva la norma que les atribuye competencia. A nivel legal, esta premisa se encuentra recogida en el numeral 72.1 del artículo 72 del TUO de la LPAG, según el cual “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.”
En segundo lugar, señalar que no existe mandato legal que impida a una entidad pública el ejercer su potestad de fiscalización respecto de sí misma. Siendo que, ello implica que la entidad tiene que cumplir con los deberes que corresponden a cualquier autoridad fiscalizadora, lo cual incluye la neutralidad e imparcialidad en su actuación. Para ello, las entidades pueden adoptar los mecanismos de garantía de imparcialidad que prevé el TUO de la LPAG.
Asimismo, al tratarse la fiscalización de una potestad pública, su ejercicio se debe orientar hacia a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y sujetarse al ordenamiento jurídico vigente, como lo establece el artículo III del Título Preliminar del TUO de la LPAG. Es así que, la finalidad preventiva/correctiva de la fiscalización requiere ejercerse de manera adecuada a fin de coadyuvar al cumplimiento de la protección del interés público.
Por otro lado, en materia sancionadora la legalidad de su imposición se construye desde su tipificación, imposición y posterior ejecución. Estas exigencias encuentran sustento en que las conductas pasibles de sanción administrativa (o penal) responden a una lógica de lesividad y subsidiariedad, es decir, constituyen afectaciones graves a la legalidad. Debido a ello, la tipificación y la determinación de la responsabilidad por la comisión de infracciones se reviste de una serie de garantías que se han concretado, principalmente, mediante los principios del ius puniendi previstos en el TUO de la LPAG y los que resulten aplicables del régimen penal.
Siendo que, en materia sancionadora la imparcialidad se encuentra objetiva y legalmente garantizada con la separación orgánica entre la autoridad instructora y resolutiva que establece el TUO de la LPAG. Por lo que, con el objeto de que la separación entre autoridades cumpla con su finalidad, la fase de instrucción y resolución debe reflejarse en la atribución de dichas fases a unidades orgánicas distintas al interior de la entidad pública.
Andrea Ofracio Serna
Experta Legal
Dirección de Desarrollo Jurídico y Calidad Regulatoria
