Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho constitucional a la seguridad y salud en el trabajo, 3. La debida diligencia del empleador y el trabajador en el régimen de la seguridad y salud en el trabajo, 4. El régimen protector en favor de los trabajadores del grupo de riesgo, 5. La debida diligencia del empleador y el trabajador del grupo de riesgo en el Decreto Supremo 083-2020-PCM, 6. Referencias.
1. Introducción
Durante el estado de emergencia el régimen laboral ha sido objeto de constantes modificaciones. Este es el caso de las medidas que el empleador debe adoptar frente a los trabajadores del grupo de riesgo: mientras que el 15 de marzo el Decreto de Urgencia 026-2020 ordenaba la aplicación del trabajo remoto o, ante su imposibilidad, la licencia con goce de haber sujeta a compensación, el 10 de mayo el Decreto Supremo 080-2020-PCM permitía que el trabajador asista al centro de labores asumiendo la responsabilidad de su actuación mediante la firma de una declaración jurada.
A primera vista, esta última medida es incomprensible en un escenario donde persiste el alto riesgo de contagio por covid-19. Por ello, es necesario su análisis conforme al régimen de la seguridad y salud en el trabajo.
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2. El derecho constitucional a la seguridad y salud en el trabajo
La vida, salud e integridad personal son bienes jurídicos de primordial protección en el ámbito laboral. Así lo reconoce la Corte Suprema, al señalarlos como la base sobre la que se erige el derecho a la seguridad y salud en el trabajo, que pese a no estar prescrito literalmente en la Constitución Política, su reconocimiento está dispuesto en diversos tratados internacionales (Casación Laboral 11947-2015 Piura: sexto considerando).
Al respecto, el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo[i] de la Comunidad Andina de las Naciones, refiere que todos los trabajadores gozan de la oportunidad de laborar en un ambiente adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garanticen su salud, seguridad y bienestar (Decisión 584, art.18).
En amparo del artículo 3 de la CPP, el derecho a la seguridad y salud en el trabajo goza de protección constitucional al estar vinculado a la dignidad del individuo (Cánova, 2010). Su protección está garantizada por el numeral 2 del artículo 6, ya que dispone la nulidad de toda renuncia del trabajador respecto de sus derechos constitucionales. Esto es, que carecerá de validez el acto por el cual manifieste la voluntad de deshacerse de su derecho a un ambiente de trabajo saludable.
3. La debida diligencia del empleador y el trabajador en el régimen de la seguridad y salud en el trabajo
El régimen jurídico de la seguridad y salud en el trabajo descansa sobre el principio de prevención, debido a que “las acciones para evitar los daños son mejores que las acciones para remediarlos” (Ospina, 2010, p. 406). Asimismo, reconoce que eliminar todos los riesgos laborales es imposible, por lo que se busca garantizar la seguridad de los trabajadores dentro de lo razonable y factible (Convenio 155: art. 4.1.2., art. 16; Alli, 2008). Esto es, gestionar los riesgos desde su origen para así evitar daños.
El empleador y el trabajador tienen aptitud para impedir la generación de daños en el centro de trabajo, en distinta proporción y circunstancias. Mientras que el primero, al ser el dueño, implementa las medidas de seguridad adecuadas para contrarrestar los riesgos, el segundo, al estar en contacto directo con estos, toma decisiones inmediatas que impidan el menoscabo[ii]. Por ello, la estrategia preventiva requiere que ambos actúen bajo una conducta de debida diligencia: cuiden de ellos mismos y de su contraparte[iii].
Bajo el concepto descrito, el régimen de la seguridad y salud en el trabajo solo ampara a los sujetos diligentes. Es decir, que no debe reconocerse la configuración de derechos en favor de los trabajadores y/o empleadores cuando la conducta de los mismos califique como descuidada y/o negligente.
Así, el empleador tiene el deber de adoptar medidas dirigidas a la disminución de los riesgos laborales y la protección del trabajador (Decisión 584, art.11). La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo lo denomina como el deber de prevención, que comprende la garantía del establecimiento de los medios y condiciones laborales (Ley 29783, art. I).
En cuanto al trabajador, su diligencia está circunscrita a velar por su propio cuidado, obedecer las normas de seguridad que apliquen a la empresa y cooperar en el cumplimiento de las obligaciones del empleador (Decisión 584, art. 24; Ley 29783, art. 79). Puede interrumpir sus funciones cuando razonablemente considere que existe un peligro inminente a su seguridad o la de los demás trabajadores, no debiendo reanudarlas hasta que sea acreditada la reducción o control del riesgo (Decisión 584, art. 21; Ley 29783, art. 63).
4. El régimen protector en favor de los trabajadores del grupo de riesgo
El Ministerio de Salud identifica características asociadas a un mayor nivel de riesgo de complicaciones por covid-19, las cuales son la edad superior a 65 años[iv] y el padecimiento de comorbilidades[v]. Las personas que presenten al menos una de estas son denominadas como parte del grupo de riesgo.
Frente al covid-19, el mantenimiento de labores en el centro de trabajo representa una amenaza de contagio para todo el personal, más aún para los trabajadores del grupo de riesgo. Por ello, el 15 de marzo se estableció que el empleador ordene a estos últimos el trabajo remoto. Si es que la naturaleza de las funciones lo impidiese, debía otorgarles una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior al estado de emergencia (D.U. 026-2020, art. 20.2).
A fin de reanudar las actividades económicas, el 29 de abril el Minsa publicó el conjunto de lineamientos que el empleador debía ejecutar para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición al covid-19. En este se dispuso que, el personal del grupo de riesgo siga en “cuarentena domiciliaria” (Resolución Ministerial 239-2020-MINSA, art. 7.3.4, lit. a) refiriéndose al mantenimiento del trabajo remoto como la alternativa adecuada.
Pese a lo anterior, el 10 de mayo se flexibilizaron las medidas que el empleador debía aplicar frente al grupo de riesgo, toda vez que se estableció al trabajo remoto como alternativa de adopción prioritaria, más no imperativa. Y, se permitió que los trabajadores retornen a laborar al centro de trabajo, siempre que suscriban una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria (DS 083-2020-PCM, art. 8.3).
5. La debida diligencia del empleador y el trabajador del grupo de riesgo en el Decreto Supremo 083-2020-PCM
El empleador diligente es el que ordena a los trabajadores del grupo de riesgo que realicen sus labores a través del trabajo remoto, impidiendo que sigan acudiendo al centro de trabajo. En el supuesto que ello no sea posible por la naturaleza de las funciones, debe otorgarles licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior, de manera que no se suspenda la percepción remunerativa durante el estado de emergencia.
Los trabajadores están subordinados a cumplir las órdenes del empleador, salvo que su ejecución represente un riesgo inminente a la seguridad y salud de estos o terceros. Así, las medidas descritas en el párrafo anterior deben ser obedecidas efectivamente, no siendo amparable la negación a laborar desde sus domicilios o la intención de retornar al centro de trabajo.
Si se parte que el DS 083-2020-PCM establece al empleador que priorice la aplicación del trabajo remoto para los trabajadores del grupo de riesgo, significa que no está obligado a adoptarlo cuando razonablemente considere que el centro de trabajo no es un riesgo inminente para la salud. Es decir, que si el lugar tiene las medidas de seguridad adecuadas que garanticen un ambiente inocuo dentro de lo que resulta factible, puede disponer que el personal del grupo de riesgo retorne al centro del empleador.
Es evidente que el nivel de seguridad adecuado para el grupo de riesgo es superior al que la RM 239-2020-MINSA dispone para el común de los trabajadores. Por ello, el empleador que pretenda reiniciar las actividades del personal más vulnerable, debe adoptar medidas de protección que hagan técnicamente imposible el surgimiento de contagios. Si el trabajador evidenciase la ausencia o insuficiencia de las mismas en el centro de trabajo, podría válidamente negarse a laborar.
Cuando el empleador reconozca que la seguridad implementada es insuficiente para la protección adecuada de los trabajadores de riesgo, debe mantenerlos bajo la modalidad del trabajo remoto. Sería negligente permitir que estos retornen a laborar presencialmente. Si como resultado de dicho permiso el trabajador resultase infectado, el empleador asumirá la responsabilidad por los daños originados.
La intención de acudir al centro de labores por parte del trabajador del grupo de riesgo no obliga al empleador a aceptarla. Ello contravendría su poder de dirección. Lo que sí es posible es que lo permita, siempre que considere razonablemente que las medidas de seguridad implementadas son idóneas para garantizar la salud frente al riesgo de contagio.
Por ende, no tiene asidero que el trabajador deba declarar la asunción de la responsabilidad por el contagio del cual sea víctima en el centro de labores. Esto sería equivalente a la renuncia de su derecho a que el empleador le garantice un ambiente de trabajo seguro, lo que incentivaría un despliegue negligente en cuanto al deber de prevención. Sin lugar a duda, esta declaración adolecería de nulidad, por afectar un derecho constitucional.
En nuestra opinión, la declaración jurada señalada por el DS 083-2020-PCM refiere a que el trabajador del grupo de riesgo asuma la responsabilidad por el contagio del cual sea víctima como consecuencia de su negligencia. Es decir, cuando la enfermedad se debiera a su omisión de cumplir las medidas que el empleador le ordenó que adopte para su seguridad en el trabajo. Ello es completamente válido en un sistema que ampara la conducta diligente de los sujetos intervinientes en la relación laboral.
6. Referencias
- Alli, B. (2008). Fundamental Principles of Occupational Health and Safety. 2ª ed. Ginebra: OIT.
- Cánova, K. (2010). Una breve mirada del tratamiento constitutivo de la Seguridad y Salud en el Perú. En Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS) (Comp.), Retos del Derecho del Trabajo Peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y Seguridad y salud en el trabajo. (pp. 511-522). Cusco: SPDTSS.
- Comunidad Andina de las Naciones (CAN). (25 de junio de 2003). Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo. [Decisión N° 547]. Recuperado de https://bit.ly/2znADUs [Consulta: 20 de mayo de 2020].
- Congreso de la República del Perú. (20 de agosto de 2011). Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo [Ley N° 29783]. Recuperado de https://bit.ly/2LR0nva [Consulta: 20 de mayo de 2020].
- Constitución Política del Perú [Const.]. (1993). Recuperado de https://bit.ly/2zqDLyT [Consulta: 20 de mayo de 2020].
Corte Suprema de Justicia de la República Del Perú (2015). Casación Laboral N° 11947-2015 Piura. - Ministerio de Salud (MINSA). (2020). Resolución que aprueba el Documento Técnico “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”. [Resolución Ministerial 239-2020-MINSA]. Recuperado de https://bit.ly/2XngyWy [Consulta: 22 de mayo de 2020].
- Organización Internacional del Trabajo (OIT). (1981). Convenio sobre Seguridad y Salud de los trabajadores. [Convenio 155]. Recuperado de https://bit.ly/3ghMnZl [Consulta: 21 de mayo de 2020].
- Ospina, E. (2010). El Derecho a la Seguridad y Salud en el Trabajo en la agenda sociolaboral del Derecho comunitario andino. En Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS) (Comp.), Retos del Derecho del Trabajo Peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y Seguridad y salud en el trabajo. (pp. 381-427). Cusco: SPDTSS.
- Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). (2020). Decreto Supremo que prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19 y establece otras disposiciones. [Decreto Supremo 083-2020-PCM]. Recuperado de https://bit.ly/36xxiyw [Consulta: 22 de mayo de 2020].
- Presidencia de la República del Perú. (2020). Decreto de urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional. [Decreto de Urgencia 026-2020-PCM]. Recuperado de https://bit.ly/2zh8QW1 [Consulta: 22 de mayo de 2020].
[i] La Decisión 584 es una disposición comunitaria de aplicación automática e inmediata sobre sus Estados Miembros conformados por Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia.
[ii] Como ha sido expuesto en un trabajo anterior, “Evidentemente, la conducta adecuada que se espera del trabajador estará sujeta a que en primera instancia, el empleador haya brindado información y capacitación idónea a este. Pues, de lo contrario, el trabajador no puede ser considerado como apto o con capacidad para prevenir un daño en el trabajo, ya que el mismo desconoce de los riesgos a los cuales se enfrenta, así como el modo en que debe actuar al estar ante una situación específica que amenaza su vida” (Indigoyen, 2020, p. 87).
[iii] Respecto al deber de cuidado del empleador, Alli (2008) señala lo siguiente: “The safety and health policy should reflect the responsibility of employers to provide a safe and healthy working environment. The measures they need to be taken will vary depending on the branch of economic activity and the type of work performed” (p. 46). Por su parte, respecto al deber de seguridad del trabajador y el vínculo con el empleador, autor referido afirma lo siguiente: “workers have a duty to take care of their own safety… In order to take care of their own safety and health, workers need to understand occupational risks and dangers. They should therefore be properly informed of hazards and adequately trained to carry out their tasks safely” (p.19-20).
[iv] En principio, la Resolución Ministerial 084-2020 estableció que el grupo de riesgo estaba compuesto por las personas cuya edad era superior a los 60 años. No obstante, esta disposición cambió a partir del Decreto Supremo 083-2020-PCM, donde se dispuso que la edad a partir de la que se comprendía al grupo de riesgo era de 65 años.
[v] En la actualidad, el Decreto Supremo 083-2020-PCM establece que se entiende por comorbilidades a las enfermedades cardiovasculares, pulmonares crónicas, cáncer y otros estados de inmunopresión que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.
