Tipos de despido en el ordenamiento peruano

Sumario: 1. Introducción, 2. Tipos de despido en la legislación, 3. Despido incausado, 4. Despido nulo, 5. D. fraudulento, 6. Despido de hecho, 7. Modos de reparación, 8. Conclusiones.

1. Introducción

El despido es una forma de extinción de la relación laboral por decisión del empleador. En principio, la Constitución Política peruana, en los artículos 22 y 27, ha establecido que:

Artículo 22.- Protección y fomento del empleo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona.

Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Tal como lo señala Carrillo, la Constitución ha encausado la proscripción a un despido libre. Dicha medida lo reconoce el artículo 7, inciso d, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que el despido necesite una causa o justificación es parte del contenido esencial del artículo 22 de la Constitución[1].

Además, el artículo 27 ordena al legislador a brindar al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario; así, se prohíbe esta clase de despido. Sobre esto, la doctrina nacional coincide en que el contenido mínimo de este artículo es la interdicción de la arbitrariedad del despido

En tal sentido, para diversos autores, la Constitución reconoce que el despido tenga una causa y considera inválido al despido ad nutum (despido a voluntad), pero frente a esto, deja a criterio del legislador elegir entre la reposición o la  indemnización, como medida reparadora del despido arbitrario[2].

Así, desarrollando esta premisa, en el primer párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo del 728 (en adelante T.U.O del D.L 728) determinó lo siguiente:

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

El legislador reconoce que el despido debe cumplir con tener una causa relacionada con la capacidad y conducta del trabajador (despido disciplinario). Caso contrario, se deberá pagar una indemnización.

2. Tipos de despido en la legislación

Frente a lo que la Constitución ha establecido, el artículo 34 del T.U.O del D.L 728 precisó:

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.

De este texto, se concluye que existen dos despidos reconocidos expresamente en la legislación:

a) El despido arbitrario que puede ser: incausado, cuando el empleador no otorgue un motivo y el injustificado, el cual tiene un supuesto motivo, pero no se prueba en el proceso judicial [3]; y,

b) El despido nulo que vulnera derechos fundamentales, tales como la igualdad, la libertad sindical y la tutela jurisdiccional efectiva [4].

Desarrollaremos a continuación los tipos de despidos y sus subclasificaciones.

3. Despido incausado

Como se desprende de la norma, el despido arbitrario puede ser incausado y será aquel que no expresa causa.

Este tipo de despido fue reconocido durante el desarrollo sobre la protección contra el despido arbitrario en el caso Telefónica (Sindicato unitario de trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL) recaído en el Expediente 1124-2002-AA/TC, de fecha 11 de julio de 2002.

Sobre este caso, los magistrados sostuvieron que el remedio establecido en la ley era insuficiente para reparar el despido arbitrario incausado, pues vacía de contenido la protección constitucional del contenido esencial del derecho al trabajo. Así, enunció lo siguiente:

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

El Tribunal señaló en su resolución aclaratoria que solo el despido incausado es inconstitucional. Luego, el injustificado es ilegal, por lo que permitió que por medio de la vía de amparo pudiesen proceder las demandas de despido incausado [5].

Estas precisiones cambiaron luego de que el Tribunal Constitucional estableciera un precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en caso de despido. Mediante la sentencia recaída en el expediente 206-2005-AA (caso “Baylón Flores”) señaló que solo procederán las demandas de amparo en materia laboral que se sustenten en despidos nulos, incausados o fraudulentos, en caso que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado [6].

Luego, esto se precisaría el I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, de fechas 4 y 14 de mayo de 2012, en el cual se señaló que la vía judicial era suficiente para evaluar la reposición incluso en los casos de despido incausado e injustificado.

4. Despido nulo

Un despido será categorizado como nulo cuando afecte derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

El T.U.O del D.L 728 establece, mediante el artículo 29, que será un despido nulo, aquel que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales: será un despido nulo cuando se trate de separar a un trabajador que decida integrar o formar un sindicato, además, por participar en actividades sindicales. Para Arce, el ámbito subjetivo de protección dependerá del contenido o del concepto de “actividades sindicales”[7].

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25.

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole, es decir, algún tipo de contravensión al artículo 2 de la Constitución.

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Debemos señalar que este tipo de acto no se presume: tanto el empleador cuando imputa un despido por falta grave; así como el trabajador, cuando argumenta que su despido fue nulo. Se debe probar que los hechos imputados configuran un despido[8].

5. Despido fraudulento

Mediante la sentencia recaída en el Expediente 976-2001-AA/TC (caso denominado Llanos Huasco), el Tribunal Constitucional consideró necesario aclarar que existe un tipo de despido distinto al arbitrario (incausado e injustificado) y el nulo.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC Y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

La característica principal de este tipo de despido es la vulneración al principio de tipicidad, toda vez que este principio regula el debido proceso. Además este tipo de despido corresponde a una voluntad del trabajador (“ánimo perverso”).

La configuración del despido fraudulento fue tratado en el Tema 2 del Pleno Jurisdiccional distrital de Arequipa en materia laboral 2018, concluyendo que:

El análisis del despido fraudulento bajo los supuestos de la STC 976-2001-AA/TC no deben ser excluyentes, se debe contemplar otros supuestos vinculados al despido lesivos a los derechos fundamentales, siempre que se configure una situación de fraude.

Con esto, se amplió la concepción del despido fraudulento a la jurisprudencia doctrinaria de la Corte Suprema, vinculándolo con la protección de otros derechos fundamentales. Así, tenemos el siguiente cuadro sobre la jurisprudencia respecto al despido fraudulento.

Como podemos apreciar, no ha habido un pronunciamiento jurisprudencial respecto a los límites de la definición del despido fraudulento. En el último pronunciamiento, la Corte Suprema añade la protección cuando el trabajador fue despedido sin mediar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

6. Despido de hecho

Como puede apreciarse, en el artículo 30 del T.U.O del D.L del 728 se establece que son actos “equiparables” al despido los siguientes supuestos:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;

b) La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;

d ) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole;

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.”

h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.

Cuando el trabajador sea perjudicado por alguno de estos actos, podrá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, debiendo darle un plazo razonable (no menor de seis días naturales) para que se presenten sus descargos o enmiende su conducta.

Caso contrario, el trabajador podrá darse por despedido y podrá pedir la indemnización correspondiente.

7. Modo de reparación

A continuación presentamos la vía idónea para solicitar el remedio ante cada tipo de despido:

La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Respecto a la reposición por medio de la vía constitucional, el Tribunal ha precisado la procedencia del amparo en materia laboral durante diversas sentencias, por ejemplo en la recaída en el Expediente 2383-2013-AA/TC (caso Elgo Ríos) señaló:

20. En dichos casos, así como en todos los cuales ya se hubiesen aplicado las nuevas reglas del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional (perspectiva objetiva: estructura idónea y tutela idónea, y perspectiva subjetiva: urgencia como amenaza de irreparabilidad y urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño), y en los que no se ha realizado expresamente dicha habilitación de plazo que si establece en el precedente de autos, por razones de equidad (al existir supuestos idénticos), debe aplicársele la misma consecuencia jurídica (habilitación del plazo ara que en la vía ordinaria el respectivo justiciable pueda demandar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus derechos), atribuida por este Tribunal Constitucional a los casos mencionados en el fundamento 18 de la presente sentencia.

Con esta precisión, se extendió los supuestos para que el amparo pueda proceder  proceso idóneo incorporado mediante la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

8. Conclusiones

Existen tres tipos de despido, dos establecidos en nuestra legislación: despido arbitrario y nulo; además, el despido fraudulento que está determinado por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El despido arbitrario cuenta con una subclasificación: incausado e injustificado, la distinción fue hecha por el Tribunal Constitucional.

La vía idónea para remediar el perjuicio ocasionado dependerá del tipo de despido ocurrido.

[1] CARRILLO CALLE, Martín. “La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de continuidad, una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano” en Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 12, 2011, pp. 179-186.

[2] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El derecho al trabajo y el despido arbitrario” en Ius et veritas, núm. 25, 22, pp. 268-280.

[3] NEVES MUJICA, Javier “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del tribunal constitucional y los plenos jurisprudenciales supremos en materia laboral” en Themis, núm. 67, 2015, pp.  227-232.

[4] NEVES MUJICA, Javier. Ibídem.

[5] NEVES MUJICA, Javier. Ibídem.

[6] FERRO, Víctor. “La protección frente al despido en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Revista de la facultad de Derecho PUCP, núm 68, 2012, 471-494.

[7] ARCE, Elmer “El despido nulo por motivos antisindicales” en Derecho y Sociedad, núm. 12, 1997, pp. 66-75.

[8] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y NEYRA SALAZAR, Carlos “Criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema sobre el despido nulo en Revista Ius et veritas, núm. 52, 2016, pp. 232-257.

[9] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Modificación de condiciones de trabajo: entre el poder de dirección y el deber de obediencia” en Derecho y Sociedad, núm. 21, 2003, pp. 172-189.

[10] NEVES MUJICA, Javier. Ibidem.

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