I. Conceptos preliminares
Resulta fundamental en tiempos actuales, cuando la población mundial se en franco peligro ante la propagación y contagio del «covid-19», que el proceso de subsunción típica (tipicidad legal), sea producto de un análisis racional y valorativo a la vez (acorde al principio de legalidad) y no de exámenes improvisados y apresurados, que pueden llevar al operador jurídico (representante del Ministerio Público – titular del ejercicio de la acción penal, por tanto único funcionario encargado de dicha labor) a equívocos, errores, que pueden significar una antojadiza y arbitraria punición o al contrario, abrir espacios intolerables de impunidad. Misión esencial en un Estado constitucional de derecho, donde la imposición de las sanciones penales debe ser fruto de una actividad intelectiva llevada a la razón que inspira el Derecho en todas sus disciplinas jurídicas, máxime en la «punitiva» donde se producen las intervenciones más gravosas para las libertades fundamentales de los ciudadanos.
Visto ello, a la luz de las atribuciones funcionales que se desprenden del artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 159 de la Carta Magna del Estado. El Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia contenida en el Exp. 3960-2005-PHC, afirmó lo siguiente:
Este Tribunal considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay razones atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificará su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivará la denuncia (…).
II. El análisis de subsunción típica
Una de las principales garantías de un derecho penal democrático, es que el proceso de subsunción típica, esto es, el encuadramiento de la descripción fáctica de la denuncia a los alcances normativos de un tipo penal en particular, debe proceder con arreglo al principio de legalidad, ello significa que el operador jurídico no puede extender su ámbito de protección a un supuesto de hecho no previsto en la descripción típica de la figura delictiva, so pena de vulnerar el principio de la lex scripta –solo puede aplicarse una norma penal, si es que la conducta incriminada cumple mínimamente con cumplir con los presupuestos de tipicidad, tanto objetivos como subjetivos–, previstos literalmente en la ley penal.
En la STC 00010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional peruano, estableció que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Ello de común idea, con la declaración principista consagrada en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, en cuanto a la proscripción de la analogía en el ámbito de la interpretación normativa.
Dicho esto, no perdamos de vista que nuestras codificaciones penales tutelan una serie de bienes jurídicos (personales, colectivos e institucionales), de manera que en algunos casos, puede darse una sola conducta humana, un concurso de delitos (homicidio, lesiones etc.[1]) o un conflicto aparente de normas penales. En este último caso, si la víctima fallece será homicidio (doloso o culposo) y no de lesiones graves, si el tiempo en que es privado de su libertad el rehén desborda cierto umbral temporal, siendo el móvil de orden lucrativo, la tipificación legal correcta será secuestro y no extorsión, etc.; como aquel que pretende ultrajar sexualmente a su víctimas, mas no lo llega hacer por motivos ajenos a su voluntad, será pues tentativa de Violación sexual y no tocamientos indebidos consumados (ne bis in idem).
Ante un solo hecho que vulnera o pone en peligro un solo bien jurídico, al agente solo se le puede imponer un solo delito, esto considerando un posible un conflicto aparente de normas penales, al margen de la potestad funcional que tiene el persecutor del crimen en el NCPP, en cuanto a formular tipificaciones penales alternativas o subsidiarias. No puede confundirse por tanto, el concurso ideal de delitos con un concurso aparente de normas, pues, en la segunda hipótesis se presenta en realidad, una unidad delictiva que no puede ser calificada como pluralidad delictiva, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Situación distinta se presenta en el primer supuesto, al infringirse de manera sistemática de uno o varios tipos penales a la vez.
III. El proceso de subsunción típica en el caso del efecivo militar fallecido en estado de emergencia
Estando a ello, ante los hechos sucedidos el día viernes 20 de marzo el 2020 (pasadas las 18:00 horas), cuando un ciudadano, en pleno estado de emergencia, por tanto impedido (prohibido) de circular con su automóvil particular (camioneta), en el trayecto de la vía Puno – Desaguadero (ciudad de Ilave), hizo caso omiso al indicativo del miembro del ejercito peruano, cuando se dirigió hacia el vehículo para hacerle saber que estaba incumpliendo con la orden de inmovilización social decretada por el gobierno. Siendo que este individuo, en vez de acatar lo señalado por el militar fallecido, lo embistió con su vehículo, arrollándolo al seguir su marcha, lo que generó su deceso, esto es «murió» dicho agente militar en el cumplimiento del deber.
Esta gravísima y repudiable conducta atribuida a este sujeto, tiene dos episodios por identificar, el primero, al ser renuente a lo indicado, por el custodio del orden, se da el tipo legal de Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (artículo 366 del CP), al haber empleado cierta dosis de violencia para que el efectivo militar pueda ejecutar a cabalidad un acto propio -legítimo ejercicio de sus funciones-, en el marco de los delitos contra la Administración Pública, cometida por particulares; no estamos de acuerdo con aplicar a su vez la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3) de la segunda tabulación del artículo 367, pues sobre ello, Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ116 sostiene que:
(…), el objeto de protección penal en los actos que constituyen delito de intimidación y violencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez tiene el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la imposición de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial[2].
Es esa dosis de violencia que precisamente la valoramos para dar cuenta a la subsunción típica, de los hechos descritos al siguiente delito (homicidio agravado por la calidad de la víctima).
Segundo episodio, acelerar el vehículo, embiste al soldado, generando su muerte, subsumimos los hechos en la tipificación penal en el delito de homicidio agravado por la calidad de la víctima (artículo 108-A del CP, asesinato), en cuanto a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo legal. Debiéndose dejar de lado, la posibilidad de aplicar el último párrafo del artículo 367 del CP, en cuanto a sobrevenir la muerte de la víctima como consecuencia de la Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones, pues dicho deceso del sujeto pasivo debe obedecer a una conducta culposa y no dolosa del agente, lo que no se dio en el caso que nos ocupa. Así, la CS, en el AP mencionado, indicó que:
(…) si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia del agravante específico que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.
El hecho punible tomo lugar en el «cumplimiento de sus funciones», como consecuencia de la dación de la Ley 30054, que modifica el artículo 108-A del CP, lo que encaja perfectamente en el presente caso.
Acá se manifiesta claramente el «dolo del agente», sabía perfectamente lo que estaba haciendo, aun así siguió la marcha de su vehículo, conociendo de las consecuencias que podía generar, provocando su deceso. En definitiva, en este caso se debe descartar la «culpa», al haber actuado mínimamente con dolo eventual.
La pena es no menor de 25 ni mayor de 35 años de privación de la libertad, que puede ir en aumento al estar ante un evidente concurso delictivo.
Finalmente, tengamos mucho cuidado, de pretender aplicar en este caso o ante cualquier otro caso, donde un ciudadano incumple las medidas restrictivas dictada por el Poder Ejecutivo en los últimos días, sea que sale de su casa sin motivo fundado (abastecerse de alimentos, medicinas o por motivos de urgencia de salud o en pleno «toque de queda»), el artículo 292 del CP (violación de medidas sanitarias) no puede ser subsumido acá, por la sencilla razón de que este delito está destinado a criminalizar a quienes por el trabajo, industria o comercio que realizan, no adoptan las medidas sanitarias impuestas por la autoridad competente, ponen en riesgo la salud pública, precisamente para evitar el contagio y la propagación del coronavirus. Así también, quienes salen sin mascarilla a la calle, y vaya que no todos lo hacen, las farmacias no están abastecidas con dicho producto y con guantes.
Cuestión distinta es que quien sale a la calle y tiene contacto con terceros siendo portador del covid-19, sabiendo de tal condición o presumiendo ello, pues acá se aplica el artículo 289 del CP – «Propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas».
Sostener lo contrario, nos llevaría al absurdo de afirmar, que cuando se sale a comprar víveres o medicamentos a la calle no se incumple las medidas sanitarias impuestas, contrario sensu, sí lo hace cuando sale a pasear al parque; este no es el sentido político criminal del artículo 292 del CP, en cuanto a sancionarse a todos aquellos que contravienen las normas sanitarias impuestas por el gobierno nacional, que pueden poner en riesgo la salud pública de la población.
[1] Concurso ideal cuando se trata de una unidad de acción, que en simultánea lesiona un mismo bien jurídico a la vez (homogéneo) o bienes jurídicos de diversa naturaleza (heterogéneo), dando lugar a la fórmula normativa del artículo 48° del CP.
[2] Fundamento 21.
