Sumario: 1. El estado de emergencia y sus implicancias, 2. Sobre el órgano administrativo competente, 3. Las infracciones administrativas, 4. El test de constitucionalidad del DL 1458 y su Reglamento, 5. Algunos vacíos normativos, 6. A manera de conclusión.
1. El estado de emergencia y sus implicancias
Actualmente atravesamos un estado de emergencia sanitaria por el plazo de 90 días (dictado por el DS 008-2020-SA) que se caracteriza por una serie de situaciones de compleja regulación. Mientras observamos distintas carencias económicas en salubridad y prestación de distintos servicios públicos, para un gran sector de la población la emergencia se ha convertido en una cuestión de supervivencia. Sin la posibilidad de trabajar y sin dinero para conseguir los alimentos, hay la necesidad de realizar cualquier actividad para subsistir.
Las medidas de aislamiento obligatorio, si bien tienen como finalidad impedir la propagación del covid-19, se han convertido en medidas de exclusión social de la población vulnerable, sin condiciones para afrontar un periodo de aislamiento que viene superando los 30 días. Hablamos de personas en estado de pobreza o pobreza extrema (ancianos, vendedores ambulantes, trabajadores independientes, pequeños empresarios, algunas comunidades campesinas y nativas, y otros), cuyo denominador común es la carencia de recursos para someterse a un aislamiento en los términos dispuestos por el gobierno. Más aún si las ayudas económicas (bonos de 380 soles y 720 soles, canastas de alimentos, entre otros) no han llegado a todos sus destinatarios y son insuficientes para afrontar el aislamiento por periodos mayores a 30 días. Esta situación viene impulsando el continuo movimiento de personas.
En este contexto se ha establecido un procedimiento para sancionar una serie de conductas que infrinjan las disposiciones emitidas durante el estado de emergencia sanitaria. El Decreto Legislativo 1458 y su Reglamento (aprobado por DS 006-2020-IN) regulan este procedimiento estableciendo las conductas que constituyen infracciones, así como las sanciones respectivas que, sin embargo, contravienen una serie de derechos constitucionales y garantías que serán materia de análisis en el presente trabajo.
2. Sobre el órgano administrativo competente
De acuerdo con la normativa señalada arriba, el órgano competente para llevar a cabo el proceso sancionador es el efectivo policial de servicio encargado del control de identidad y de su inscripción en el registro informático de cumplimiento de medidas de aislamiento social e inmovilización social obligatoria.
Esto es importante ya que nos permite determinar las instancias administrativas para hacer uso del derecho de impugnación en caso que haya disconformidad con la infracción atribuida o la sanción impuesta.
En el ámbito administrativo disciplinario es importante conocer la autoridad competente que constituye la primera instancia (la que emite el acto administrativo sancionador), la segunda instancia (la que resuelve un recurso de apelación) e incluso, excepcionalmente, una tercera instancia de carácter nacional (si se trata del recurso de revisión en sede administrativa).
Es posible identificar, a partir del art. 4 del DL 1458, concordante con los arts. 7 y 8 del Reglamento, que la primera instancia la conformarían los efectivos policiales de servicio. Sobre el órgano que constituye la segunda instancia, el art. 16 del Reglamento señala que el recurso de apelación será resuelto por el jefe de la División Territorial de la Región Policial.
Respecto al recurso de reconsideración no encontramos ninguna mención, al igual que en el caso del recurso de revisión. Al no estar prohibida su interposición, creemos que debería ser perfectamente posible que el sancionado pueda invocarlos. Sin embargo, un tema que podría limitar este derecho a recurrir la sanción es que no se ha señalado plazo alguno, así como tampoco, en el caso del recurso de revisión, la autoridad competente con carácter nacional. Esto en la práctica termina por eliminar tácitamente la posibilidad material de ejercer estos recursos regulados en los arts. 208 y 209 de la Ley 27444, que regula el procedimiento administrativo general.
3. Las infracciones administrativas
Las conductas que están prohibidas en el estado de emergencia nacional por el art. 5 del DL 1458, concordante con el art. 3 y la tabla anexa de infracciones y sanciones del Reglamento, comprenden 11 infracciones administrativas. En esta tabla la gravedad de cada infracción se clasifican en leve, grave y muy grave.
Además, se ha establecido el monto de la multa que corresponde a cada una. En ese sentido, se tiene el siguiente cuadro anexo al Reglamento:
Cada infracción tiene una gravedad preestablecida, de manera que la conducta que pueda realizarse será calificada como infracción leve, grave o muy grave. Por otro lado, las infracciones reguladas tienen una sola sanción, la de multa. No cabe otro tipo de sanción administrativa. Finalmente, cada infracción tiene asignada un monto de la multa que va desde el 2% de la UIT y que corresponde a las infracciones leves, hasta el 10%, cuando se trate de infracciones muy graves.
4. El test de constitucionalidad del DL 1458 y su Reglamento
Este marco normativo sancionador, si bien pretende contribuir con el control de la movilización social, buscando proteger la salud de la población en general, sin duda alguna, colisiona con algunos derechos fundamentales y algunas garantías del debido proceso (debido procedimiento administrativo). Esto supone el establecimiento de un procedimiento viciado y capaz de convertirse en arbitrario y contrario al marco constitucional y legal.
4.1. Derechos fundamentales amenazados o afectados
Una cuestión que nos ha llamado la atención de este conjunto de disposiciones legales es que, además de haber regulado las infracciones administrativas antes descritas, el DL 1458 incorpora en la Segunda Disposición Final las siguientes limitaciones:
El infractor que no cumpla con el pago de la multa dentro del plazo establecido en la presente norma, se encuentra impedido de realizar trámites civiles tales como: suscripción de cualquier tipo de contrato civil, trámites ante las entidades bancarias, cualquier acto notarial o ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), y realizar viajes al exterior.
Ello quiere decir el infractor que sea sancionado y no cumpla con el pago de la multa impuesta, será “sancionado” adicionalmente con estos “impedimentos” que, en esencia, no son otra cosa que “sanciones adicionales”. De esta observación podemos desarrollar las siguientes consideraciones.
Lo dispuesto por la Segunda Disposición Final supone que el no pago de la multa impuesta, pese a que tiene previsto un procedimiento de ejecución para su cobro, limite otros derechos constitucionales. Es decir, el infractor que no haya cumplido el pago de la multa será afectado seriamente en el ejercicio de sus derechos fundamentales, que incluso se hallan fuera del radio de afectación del propio estado de emergencia (derechos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio), conforme al art. 137, inciso 1), del texto constitucional.
4.4.1. Derecho a la libertad contractual
Uno de los derechos cuyo ejercicio se amenaza es la libertad contractual, que nos permite la posibilidad de celebrar cualquier tipo de contrato. Sin embargo, la consecuencia del incumplimiento de la sanción ocasionaría que el sancionado no pueda ejercer este derecho fundamental que se materializa, por ejemplo, en la celebración de innumerables contratos como resultado de su autonomía de la voluntad y libertad contractual, para decidir cómo, cuándo, donde, con quién, y sobre qué bienes contratar.
Hablamos de muchos tipos de contratos civiles como la compra venta de bienes comestibles y de primera necesidad, de productos para el cuidado de la salud, compraventa de vehículos, maquinarias, etc., compraventa de bienes inmuebles, contratos de seguros médicos, contratos de arrendamiento para tener un domicilio o habitación, celebrar contratos de hipoteca, contratos de locación de servicios, contratos de préstamo de dinero o mutuo, entre muchos otros.
Al respecto, no es razonable imponer este tipo de limitaciones y serias restricciones al derecho fundamental a la libertad contractual, sobre todo si el contrato civil es un instrumento vital, esencial, que facilita el intercambio comercial y permite dar fluidez a los bienes y servicios.
Una limitación de esta naturaleza es simplemente atentatoria contra este derecho, cuya vigencia en este estado de emergencia debe garantizarse. Limitar este derecho implica un contrasentido a las propias medidas dictadas por el gobierno. Por ejemplo, implicaría la imposibilidad para este tipo de personas sancionadas, de renegociar sus contratos de arrendamiento o de préstamo dinerario, de comprar productos necesarios y vitales para su supervivencia, así como de realizar la venta de sus bienes para agenciarse de dinero que les permita cumplir el aislamiento decretado.
4.1.2. Derecho a la propiedad, al crédito financiero y a la herencia
El impedimento de ejercer el derecho fundamental a la libertad contractual supone a la vez la lesión de otros derechos constitucionales que se materializan por medio del contrato, como el derecho a la propiedad y el crédito. Quien no pague la multa impuesta no podrá celebrar contratos sobre sus bienes, muebles o inmuebles, o realizar cualquier acto contractual que tenga contenido patrimonial. Esto supone una gravísima limitación a la propiedad y establece serias restricciones que impiden la circulación de todo tipo de bienes.
Otra de las limitaciones derivadas del derecho a la propiedad es el crédito financiero. Se restringe a los infractores que no hayan pagado la multa, el acceso a cualquier tipo de trámites bancarios como podría ser la solicitud o renegociación de un préstamo personal, hipotecario, la limitación de realizar trámites como depósitos, retiros de dinero, entre otros.
A ello debe agregarse la imposibilidad de realizar trámites ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), que supone ampliar el radio de afectación de los derechos constitucionales. Pues en estos registros no solamente se inscriben actos relacionados a contratos civiles como una hipoteca o algunas garantías, o que versen sobre derechos patrimoniales (actos inscribibles de personas jurídicas, registro de bienes muebles, registro de bienes inmuebles). También existe un registro de personas naturales donde se inscriben cuestiones relacionadas a los testamentos. En virtud de esta prohibición no se podrá inscribir ningún tipo de testamento, e incluso, los sucesores o herederos que hayan sido sancionados y no hayan pagado la multa, no podrán realizar el trámite de sucesión intestada ante el notario público, ni mucho menos, realizar su inscripción en los registros públicos. Esto supone una evidente afectación del derecho constitucional a la herencia reconocido en el art. 2, inciso 16) de la Constitución.
4.1.3. Derecho a la libertad de tránsito
La Segunda Disposición Final también impide que el infractor sancionado que no haya pagado la multa pueda realizar viajes al exterior. Entendemos que el efecto de esta limitación se extiende al periodo posterior al estado de emergencia. Ya que de lo contrario, no tendría ningún efecto, pues uno de los derechos restringidos por el estado de emergencia es la libertad de tránsito.
De esta manera, si consideramos que esta restricción se aplica una vez que haya concluido el estado de emergencia, genera una serie de complicaciones. Si tenemos en cuenta que este régimen sancionador se aplica a toda persona que incumpla las medidas, surge el cuestionamiento de si es posible limitar el viaje de un ciudadano extranjero a su país de origen, por ejemplo.
En este sentido, es relevante y definitivo el alcance del el art. 2, inciso 11), del texto constitucional que reconoce como un derecho fundamental de toda persona: “elegir el lugar de residencia, transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandado o aplicación de la ley de extranjería”.
Así entonces, no existe ninguna limitación constitucional cuando culmine el estado de emergencia para limitar viajes al exterior, salvo que sea por mandato judicial o en los supuestos de la ley de extranjería. Bajo este contexto, limitar los viajes al exterior supone también una afectación constitucional a la libertad de tránsito.
4.2. Afectación a las garantías del debido procedimiento administrativo
Las disposiciones legales que venimos comentando, además de las cuestiones analizadas, también suponen situaciones deficientes que afectan al debido proceso en sede administrativa. Veamos algunos de los derechos que resultan vulnerados con este marco jurídico sancionador.
4.2.1. El derecho de defensa
Una revisión del procedimiento establecido por el Decreto Legislativo 1458 y el art. 9 de su Reglamento nos permite determinar que se ha omitido tutelar a plenitud el derecho de defensa. En este procedimiento sancionador no hay un espacio reservado para que la persona pueda ejercer su derecho de defensa y pueda contradecir la infracción que se imputa. Esta omisión puede dar lugar a una serie de arbitrariedades, pues no solo impide tener en cuenta las eximentes que se han previsto en el art. 6 del Reglamento, con lo cual no cabría ningún tipo de sanción. Además, deja en total indefinición al imputado con la infracción, en el sentido que pueda demostrar, incluso con pruebas objetivas, claras e idóneas, que su conducta no configura ninguna infracción.
De esta manera, el inciso 9.2 del art. 9 del Reglamento que señala que “una vez identificado el infractor, el efectivo policial en el acto procederá a levantar el Acta de Infracción y Sanción correspondiente”, implica una abierta vulneración del derecho de defensa de toda persona que sea sometida a este procedimiento sancionador. Así también, supone una infracción al derecho de contradicción administrativa como su concreta materialización, que ha sido recogido en el art. 109, inciso 109.1 de la Ley 27444, donde se señala que “frente a un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos”.
La limitación del derecho de defensa impide presentar o solicitar cualquier tipo de pruebas, aunque ello se realice de manera inmediata, en un corto periodo de tiempo. Lo cierto es que, tal y como se ha configurado este procedimiento sancionador, no se garantiza de manera eficiente y oportuna el derecho de defensa. Lo cual puede suponer un contrasentido a la finalidad del mismo régimen, pues podría darse el caso que, dada la celeridad de las sanciones impuestas, las mismas queden sin efecto por una segunda instancia luego de que el sancionado haya podido presentar en su recurso de apelación, algún elemento que deje sin sustento la sanción.
4.2.2. Derecho a la presunción de inocencia
Adicionalmente, la rapidez del procedimiento sancionador y el carácter unilateral con el que se aplica la sanción, a instancia del efectivo policial que interviene, genera una asimetría. El administrado prácticamente es sancionado con la sola actuación del efectivo policial, sin tener la posibilidad de realizar sus descargos. Esto implica la afectación del derecho a la presunción de inocencia, al suponerse de manera arbitraria por parte de la autoridad policial, sin posibilidad alguna de contradecirla, la calificación como autor de la infracción.
Ello se aprecia claramente en el art. 8 del Reglamento, donde las únicas etapas que se mencionan, como parte del procedimiento sancionador, son las de investigar y determinar la existencia o inexistencia de presuntas infracciones administrativas, pero a cargo de los efectivos policiales, sin brindar ninguna apertura a la posibilidad desvirtuar las faltas administrativas que se hayan imputado. Todo queda unilateralmente en manos del órgano sancionador.
4.2.3. Análisis del non bis in idem
Ya habíamos advertido en el apartado 4.1, que la Segunda Disposición Final establece impedimentos adicionales al infractor que no haya pagado la multa, como suscripción de cualquier tipo de contrato civil, trámites ante las entidades bancarias, cualquier acto notarial o ante la Sunarp, y realizar viajes al exterior.
Lo que en realidad y en la práctica constituyen este conjunto de impedimentos es una doble sanción para una misma infracción. Pues el sancionado no solo debe asumir el pago de la multa impuesta como sanción, sino que, además, debe asumir los impedimentos descritos en esta disposición legal, que como hemos advertido son innumerables y limitan una serie de derechos constitucionales. Este principio se halla reconocido además por el inciso 10 del art. 230 de la Ley 27444, que prescribe: “no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.
4.2.4. El plazo razonable:
Otro de los derechos directamente vinculados al caso que venimos analizando es el plazo razonable. Este derecho de naturaleza procesal desaparece cuando se trata del administrado, pues, como hemos señalado, no hay ningún plazo para ejercer la defensa, sobre todo a nivel de la primera instancia administrativa, pues del art. 9 del Reglamento, se entiende que la investigación y la aplicación de la sanción son de carácter inmediato.
Por otro lado, en caso que el sancionado desee interponer un recurso de apelación solo tendrá cinco días hábiles para hacerlo desde el siguiente día de la notificación y de tres días para resolver este recurso. Este plazo no guarda ninguna relación con el plazo general previsto en el art. 207 de la Ley 27444, donde se estipula un plazo de 15 días para interponer cualquier recurso impugnatorio, y como plazo para ser resueltos, el de 30 días hábiles. Los plazos previstos por este procedimiento son excesivamente cortos.
En ese sentido, es pertinente evaluar la razonabilidad de los plazos que se han previsto en este procedimiento sancionador: a) investigación y sanción (inmediato), b) Plazo para interponer apelación (cinco días hábiles); y c) resolución de la apelación (tres días hábiles).
4.2.4. Vigencia de los principios de gradualidad y razonabilidad
Finalmente, consideramos que la regulación de la sanciones dentro del marco de este procedimiento administrativo sancionador, no observan la gradualidad y razonabilidad de las infracciones. Al analizar el Reglamento y especialmente el anexo que contiene la tabla de infracciones y sanciones, podemos advertir que toda conducta que ha sido prohibida, no tiene ningún margen de gradualidad, pues de manera predeterminada han sido calificadas como leves, graves o muy graves.
No se ha dejado ningún margen para evaluar si la sanción impuesta es proporcional a la conducta realizada, como lo establece el inciso 1.5 del art. IV, de la Ley 27444, que regula el principio de razonabilidad, vigente cuando se deba mantener la debida proporción entre los medios empleados y los fines que se pretenden lograr. Ello, además, se relaciona directamente con la gradualidad de la sanción que ha sido excluida del procedimiento. Decimos esto porque hemos presenciado casos en los que las medidas aplicadas resultan desproporcionales. Por ejemplo, salir a unos metros del domicilio a botar la basura fuera del horario permitido, daría lugar a la aplicación de la sanción más drástica (infracción muy grave), y la multa seria del 10% de la UIT, sin la posibilidad de evaluar la proporcionalidad.
Además, puede verificarse que de las causales previstas en el art. 6 del Reglamento, no se ha configurado ninguna atenuante que permita reducir la sanción correspondiente. Ello repercute en lo siguiente: una persona que haya sido sancionada no tendrá ningún motivo para reincidir y cometer una o varias infracciones, ya que previamente conoce que la sanción será inmutable. De allí la función de la gradualidad de las sanciones, pues sin su presencia, la reincidencia no tiene ninguna valoración al momento de configurar la fracción y aplicar la sanción respectiva. En ese sentido, creemos que debió establecerse la gradualidad de las sanciones a fin de considerar no solo las agravantes como la reincidencia, sino también las atenuantes.
El no haber considerado esos aspectos hace que la valoración de las conductas se realice de manera mecánica, aplicando frente a una determinada infracción, una sanción que podría resultar desproporcional, sin apreciar la existencia de atenuantes o supuestos que justifiquen el incumplimiento de manera excepcional.
5. Algunos vacíos normativos
A manera de conclusión, señalaremos algunas cuestiones que no han sido tomadas en cuenta ni por Decreto Legislativo 1458 ni por su Reglamento. Una de ellas es respecto a las eximentes de responsabilidad administrativa. No se ha considerado, por ejemplo, a los menores de edad, a los privados de discernimiento, la legítima defensa, entre otros supuestos.
Por otro lado, no se ha previsto taxativamente lo concerniente a la concurrencia de infracciones. Lo que nos lleva a suponer que será de aplicación lo previsto en el art. 230, inciso 6, de la Ley 27444, debiendo aplicarse la infracción de mayor gravedad. Asimismo, no se ha especificado la relevancia de la reincidencia, que quedaría sin ningún efecto ya que no existe gradualidad de sanciones.
En virtud de la Resolución Administrativa 118-2020-CE-PJ se dispuso la suspensión de los plazos procesales y administrativos en el Poder Judicial, hasta el 26 de abril del 2020, lo que podría implicar la suspensión del plazo para acudir a la vía judicial mediante proceso contencioso administrativo, en caso se quiera cuestionar lo resuelto en el procedimiento sancionador.
6. A manera de conclusión
Es importante resaltar que la infracción de la Constitución o de la ley puede conllevar a un efecto perverso en este procedimiento sancionador, que es la nulidad de la sanción administrativa. Precisamente, una de las causales de nulidad prevista en el inciso 1 del art. 10 de la Ley 27444 es la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
Por otro lado, debemos considerar si este procedimiento administrativo sancionador es realmente efectivo. El art. 17 del Reglamento señala que la interposición del recuro de apelación suspende la ejecución de la multa impuesta. Es decir, que en términos prácticos, no será efectiva la sanción impuesta. Es posible, además, que mediante el proceso contencioso-administrativo, que eventualmente se siga ante el Poder Judicial, se pueda paralizar la ejecución de la sanción impuesta, con lo cual se pierde efectividad en el fin buscado.
Finalmente, se supone que este marco jurídico sancionatorio busca reforzar las medidas de aislamiento y de orden dispuestas por el gobierno, evitando el desplazamiento injustificado de personas. Sin embargo, los arts. 9, 16 y 18 del Reglamento parecen contradecir esta finalidad.
El art. 9 señala que en caso que no se logre identificar a la persona intervenida con un documento idóneo, será conducido a la Comisaria para dicho fin. El art. 16 del Reglamento señala que el recurso de apelación se interpondrá en la mesa de partes de la Región Policial respectiva donde se impuso la sanción. Por su parte, el art. 18 establece que si el administrado lo considera necesario puede solicitar informe oral ante la autoridad sancionadora. Es decir, se promueve el desplazamiento físico de personas. En ese sentido, ni el Decreto Legislativo 1458 ni su Reglamento han previsto el establecimiento de un procedimiento electrónico que contribuya con las medidas dictadas por el gobierno e impida la movilización de personas. Este es un punto crucial, pues hemos visto que las personas que han incumplido algunas de estas prohibiciones superan la cantidad de 55 000.
