El pasado 30 de diciembre de 2020, el magistrado Ramiro Salinas Siccha sustentó con éxito su tesis «La teoría de infracción de deber como fundamento de la autoría y participación en los delitos funcionariales», para obtener en el grado académico de doctor en derecho y ciencias políticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Su asesor fue el doctor Raúl Pariona Arana, mientras que el jurado estuvo conformado por los profesores Prado Saldarriaga, Small Arana, Amoretti Pachas y Vásquez Boyer.
Aun cuando la sustentación fue transmitida en vivo y en directo, muchos se perdieron el evento. Aquí les compartimos la tesis de 435 páginas. Al final del post encontrará usted el link de descarga.
LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER COMO FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS FUNCIONARIALES
RESUMEN
Actualmente, el sistema de justicia penal del país viene tramitando diversos procesos cuyo objeto de investigación, acusación y, luego, juicio oral lo constituyen delitos que lesionan o ponen en peligro a la administración pública.
Teniendo en cuenta la estructura de la fórmula legislativa de los tipos penales que recoge el Código Penal de 1991, los ilícitos penales se dividen en delitos de dominio y de infracción de deber. En esta última categoría se encuentran la mayoría de delitos funcionariales. La tesis se ocupa de realizar un estudio dogmático crítico sobre la autoría y participación en los delitos de infracción de deber.
Se ha demostrado que la teoría del dominio del hecho no rinde para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de infracción de deber cuando en su comisión intervienen más de dos personas. Se deja establecido que la teoría de dominio del hecho, es de utilidad para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de dominio.
En cambio, se ha demostrado que para los delitos de infracción de deber sirve la “teoría de infracción de deber” desde la perspectiva del profesor Roxin. Según esta propuesta dogmática responde como autor de un delito funcionarial quien interviene en la comisión del delito infringiendo un deber especial de carácter penal y, responde como cómplice quien también participa en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno debido a que no es portador de él. Además, según esta teoría no son admisibles las categorías de coautoría, autoría mediata y complicidad primaria y secundaria. Aquí solo se admite la autoría directa, la autoría paralela y la complicidad única.
Palabras clave: Delito, autoría, participación, coautoría, dominio, infracción, deber, imputación.
INTRODUCCIÓN
Ante las opciones planteadas por la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, decidimos efectuar una tesis dogmática jurídica de Derecho penal sustantivo, específicamente sobre la autoría y participación en los delitos funcionariales.
El tema se justifica plenamente debido a que el fenómeno de la corrupción, en la actualidad, se ha convertido en un flagelo no solo nacional sino mundial. Este problema tiene implicancias diversas, “tanto para la economía, las reglas éticas y morales de convivencia social, las formas de administrar y gobernar los países y prácticas administrativas de los sujetos públicos. Ante la constatación de actos de corrupción a gran escala en las esferas más altas, los Estados democráticos han concluido que se trata de un flagelo que pone en serio peligro a la estabilidad y seguridad de los Estados al lesionar gravemente las instituciones públicas, los valores de la democracia, la ética y la justicia”. La corrupción amenaza el desarrollo económico sostenible de los Estados y, lo que es más grave, el imperio de la ley y los principios éticos.
La Comisión interamericana de derechos humanos de la OEA, ha llegado a concluir que “la corrupción afecta negativamente el goce y ejercicio de los derechos humanos desde una concepción de invisibilidad, impactando de manera desproporcionada en las personas y grupos en situación de vulnerabilidad o discriminación histórica. En particular, la corrupción afecta a las personas en situación de pobreza y pobreza extrema, debido a que, por su condición de vulnerabilidad, sufren de manera agravada las consecuencias de este fenómeno” (Corrupción y derechos humanos. Estándares interamericanos, 2019, p. 201). En tal sentido, no debemos obviar las consideraciones del exsecretario general de la ONU Kofi A. Annan, quien en el 2004 afirmó que, “la corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana» (Convención de la Naciones Unidas contra la corrupción, 2004, p. iii.).
En consecuencia, con el objetivo de frenar este fenómeno dañino mundial, se han firmado instrumentos jurídicos internacionales encaminados a prevenir, investigar y sancionar conductas corruptas, entre los más importantes tenemos: “la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de derecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción. El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida (México) se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que de acuerdo con el artículo 55 de la vigente Constitución Política del Estado forma parte de nuestro derecho interno”.
Es lugar común considerar que “la prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces» (Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004, p. 6). Para tal efecto, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y sancionar en forma eficiente los actos de corrupción pública y privada. «Un mecanismo -y quizá el más importante, en este esfuerzo- es el Derecho penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción y hacer posible que mediante la prevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas que afecten los deberes y principios que se constituyen en el sostén del Estado así como de su funcionamiento y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción”. No debe aceptarse se imponga en el país una cultura o política de tolerancia a los actos de corrupción.
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción ha advertido que «la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos (Exp. N.° 1271 -2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos con los cuales los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atenían contra las bases mismas del Estado” (STC del 3-05-2012, Exp. 0017-2011-PI/TC-Lima).
En el Perú, los diversos casos de corrupción que se vienen conociendo en el Ministerio Público como en el Poder judicial, ponen en evidencia que tal como lo señala el defensor del pueblo, en el reporte de la Defensoría del Pueblo denominado Radiografía de la corrupción en el Perú, “la corrupción que nos asalta, no viene solo de Brasil, ni es solo pública, ni tampoco es reciente. Es una lacra que hace mucho se ha institucionalizado, echando raíces profundas en todas las instancias del aparato estatal” (Gutiérrez Camacho, 2017, p. 3).
En este contexto, resulta prioritario conocer la dogmática de los delitos contra la administración pública, también conocidos como delitos de corrupción de funcionarios, con el fin de investigar y sancionar estos ilícitos cuando corresponda. Este es uno de los objetivos de la investigación, pues bien sabemos que se han construido y sistematizado diversas teorías penales al respecto.
En efecto, por la estructura de la fórmula legislativa de los tipos penales que recoge el Código Penal de 1991, los delitos se dividen en delitos de dominio y de infracción de deber. Para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de dominio en el cual han participado más de dos personas se ha sistematizado y construido la teoría de dominio del hecho, la que es aceptada de modo general en la doctrina y jurisprudencia. Como se verá esta teoría no rinde para tal objetivo respecto de los delitos de infracción de deber. Para esta clase de delitos, se ha construido la teoría de infracción de deber que señala: responde como autor de un delito funcionarial quien interviene en la comisión del acto ilícito infringiendo un deber especial de carácter penal. A su vez responde en calidad de cómplice quien también participa en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno debido a que no es portador de él. En suma, el tema de la investigación es la autoría y participación en los delitos de infracción de deber.
En el Perú, no se ha realizado una tesis universitaria de Postgrado sobre el tema, a pesar de su notoria importancia en la discusión científica y en la jurisprudencia debido al incremento de investigaciones y juzgamientos de ex sujetos públicos que han ocupado las posiciones públicas del más alto nivel dentro del Estado, acusados de haber cometido algún delito funcionarial. Incluso, el titular de la acción penal sostiene que, se habrían formado organizaciones criminales con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado mediante la comisión de diversos delitos de infracción de deber.
La tesis se divide en 3 capítulos. No obstante, antes se explican los aspectos metodológicos. Se establecen los objetivos de la investigación. Se precisa que los objetivos que pretendemos concretizar con la investigación son, objetivo general: determinar la teoría dogmática más razonable para identificar a los autores y a los cómplices en los delitos funcionariales en los que intervienen más de dos personas. Objetivos específicos: identificar cuál es la naturaleza jurídica de la mayoría de los delitos funcionariales en nuestro sistema jurídico; realizar un estudio dogmático sobre la autoría y participación en los delitos
funcionariales; y, realizar un análisis de la jurisprudencia más relevante para determinar las líneas jurisprudenciales de las Salas Penales de la Corte Suprema respecto a la autoría y participación en los delitos funcionariales.
También formulamos el problema jurídico en los siguientes términos: ¿qué teoría jurídica debe aplicarse para determinar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice en la comisión de un delito funcionarial en el cual intervienen más de dos personas?; y, luego planteamos la correspondiente hipótesis: la teoría jurídica que debe aplicarse para determinar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice en los delitos funcionariales en los cuales intervienen más de dos personas, es la teoría de infracción de deber desde la perspectiva del profesor Claus Roxin. Hipótesis que pretendemos probar y, luego, defender.
El primer capítulo busca identificar el estado de la cuestión respecto de los delitos funcionariales. Aquí analizamos la naturaleza jurídica de los delitos según el autor. Los ¡lícitos se dividen en delitos comunes o de dominio y delitos especiales o de infracción de deber. Ambos tipos de delitos responden a una fundamentación de la imputación diferente. En los primeros, para efectos de la autoría y participación se utiliza la teoría de dominio del hecho; en cambio, para los segundos, se hace uso de la teoría de infracción de deber. También hacemos un análisis dogmático de los delitos funcionariales de infracción de deber más frecuentes en la práctica judicial como son los delitos de colusión, peculado y negociación incompatible.
Asimismo, en el primer capítulo hacemos un estudio de las teorías dogmáticas que se han planteado para fundamentar la autoría y participación de los delitos funcionariales. Para tal efecto, analizamos la teoría de dominio del hecho que sirve para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de dominio. En cambio, verificamos que no sirve para tal efecto respecto de los delitos de infracción de deber. Más bien para este propósito en la doctrina se ha planteado la teoría de infracción de deber. No obstante, en el desarrollo dogmático de esta teoría se han ensayado hasta tres variantes. La teoría de
infracción de deber, desde la perspectiva de Roxin, señala que el criterio de infracción de deber sirve para determinar quién es el sujeto central de un delito de infracción de deber cuando en él participan más de dos personas. Desde la perspectiva dogmática de Jakobs, en lo central, se señala que la sola verificación de la infracción de deber fundamenta ya la punibilidad del autor. La teoría de los delitos especiales de garantes de Schünemann, sostiene que el criterio de autor en estos ilícitos no debe ser buscado en la infracción de un deber, sino en una relación de dominio sobre el suceso causal dañoso. Se refiere al criterio de dominio sobre el fundamento del resultado.
Finalmente, en este capítulo, analizamos 18 ejecutorias supremas, entre recursos de nulidad en aplicación del CPP de 1939 y sentencias casatorias en aplicación del CPP de 2004. La conclusión es que las Salas Penales de la Corte Suprema, en la solución de los casos judicializados vienen utilizando en forma indistinta estas tres teorías, sumando incluso, a la teoría del dominio del hecho. Situación que, sin duda, genera la emisión de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios que al final ponen en tela de juicio o cuestionamiento a los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley.
El segundo capítulo está referido a la toma de una postura personal respecto de la teoría de infracción de deber. Se divide en dos subcapítulos: el primero se refiere a las teorías de ruptura y unidad del título de imputación en los delitos de infracción de deber, y se concluye que la teoría de la unidad del título de la imputación es la más razonable y debe ser utilizada en la solución de los casos concretos, pues se orienta a hacer responder por el delito funcionarial realizado, a todos los participantes. Unos partícipes responderán como autores y otros como cómplices y todos, en un solo proceso penal. Este planteamiento en el Perú ha sido introducido en el artículo 25 del CP de 1991, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1351.
El segundo subcapítulo se refiere a la propuesta de solución del problema. Aquí determinamos que la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin es la más objetiva y, por lo tanto, la más razonable para la solución de los casos judiciales sobre delitos funcionariales que se presentan en la realidad. Esta teoría en lo central se resume así: responde como autor de un delito funcionarial quien interviene en la comisión del delito infringiendo un deber especial de carácter penal y responde en calidad de cómplice quien también participa en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno, debido a que no es portador de él. Además, reforzando esta teoría concluimos que no es admisible la categoría jurídica de la coautoría, pues los deberes o principios que al final no son otra cosa que los bienes jurídicos de los delitos funcionariales son personales. Estos no son comunes. También no es admisible la autoría mediata, pues así el sujeto obligado utilice a otro para la comisión del delito, aquel es autor directo, ya que en su accionar está ya incumpliendo su deber funcional personal. Asimismo, no es posible hablar de complicidad primaria y secundaria, pues si el bien jurídico que se lesiona o pone en peligro está constituido por deberes o principios, no es posible ni idealmente determinar si un cómplice ayudó, de manera imprescindible o prescindible, al autor a infringirlo. En este tipo de delitos el criterio de dominio del hecho es irrelevante.
Para finalizar, en el capítulo tercero, se precisan los aportes alcanzados con la investigación jurídica. En primer término, se vuelven a analizar las 18 ejecutorias supremas antes ya citadas, pero utilizando para tal efecto solo la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Los resultados son alentadores y demuestran que con la aplicación de la citada teoría se pueden promover y consolidar los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley en la administración de justicia penal en el país.
Luego exponemos los aportes a la doctrina nacional del Derecho penal sustantivo. Verificamos que, con las conclusiones de la investigación, la doctrina nacional avanzará en la comprensión y sistematización de la teoría de los delitos de infracción de deber. Asimismo, se plantean aportes a la legislación nacional, efectuando propuestas legislativas de lege ferenda. Con ello, se precisan los aportes de la investigación para consolidar la jurisprudencia nacional respecto de la interpretación de los delitos de infracción de deber que lo constituyen la mayoría de los delitos funcionariales.
Concluimos la investigación planteando 8 conclusiones y 3 recomendaciones con la convicción de haberse cumplido los objetivos propuestos y con la esperanza de satisfacer las expectativas académicas de los integrantes del jurado examinador.
Para descargar en PDF la tesis del doctor Ramiro Salinas Siccha clic AQUÍ.
