Sumario: I. Tercerización y núcleo del negocio, II. Definición de tercerización, III. Posición del Ministerio de Trabajo, IV. Nuevas infracciones en materia de tercerización, V. Escenario futuro para trabajadores, VI. Escenario futuro para empleadores, VII. Conclusiones.
Como es de conocimiento, a lo largo del presente año han entrado en vigencia diversas modificaciones a la regulación de la tercerización laboral.
En efecto, el 23 de febrero de 2022, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 001-2022-TR, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización y otorgó plazo hasta el 21 de agosto de 2022 a los empleadores para adecuarse a dichos cambios normativos.
Asimismo, el 17 de agosto de 2022 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 015-2022-TR, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, mediante el cual se modificaron las infracciones relacionadas a la tercerización.
A lo anterior, se suman los informes emitidos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a través de los cuales ha dado a conocer su postura sobre los nuevos cambios normativos de la tercerización.
A continuación, podemos ver una línea del tiempo de estas modificaciones:
I. Tercerización y núcleo del negocio
A partir del 22 de agosto de 2022 ya no se permitirá la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio de las empresas principales, sino únicamente la tercerización de las actividades especializadas u obras, según el siguiente detalle:
| Desde el 21 de agosto de 2022 | |
| Actividades que no se pueden tercerizar | Actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal. |
| Actividades que se pueden tercerizar | Actividades especializadas u obras de la empresa principal. |
A continuación, mostramos la definición de los conceptos contenidos en el cuadro anterior:
II. Definición de tercerización
A fin de pasar a explicar la definición de la tercerización, es necesario hacer mención de cómo se vienen desarrollando los fenómenos empresariales modernos. En efecto, las nuevas economías de escala y la incorporación de nuevas tecnologías a la dinámica empresarial han transformado durante los últimos decenios no solo la organización de la empresa, sino que también ha variado su forma de hacer negocios. Así, la empresa tradicional que seguía un modelo de producción unitario y concentrado, va dejando paso a otro tipo de empresa que tiende al “adelgazamiento” paulatino y al nacimiento de redes de colaboración con otras empresas, de manera que la empresa ya no centraliza todas las actividades de su propio ciclo productivo, sino que le encarga a terceros la producción de bienes o el cumplimiento de determinados servicios que antes desarrollaba. A este cambio en la gestión empresarial se le denomina “descentralización productiva”.[1]
Renato Mejia ha señalado que la descentralización productiva es una forma de organización por la cual una empresa fragmenta su proceso de producción de bienes o servicios y delega a un tercero –o varios– la ejecución de una parte –o varias– de dicho proceso, estableciendo relaciones de coordinación. Ello permite que la empresa principal pueda concentrar sus esfuerzos en aquella etapa de su proceso productivo que considera nuclear, delegando el resto a otras empresas que puedan lograr un mayor grado de especialización y aprovechar economías de escala.[2]
Para Sanguineti Raymond, la tercerización aparece vinculada a la realización por un tercero de una obra, un servicio o una actividad especializada, la cual deberá ser ejecutada por este con autonomía, asumiendo todos los riesgos y con disposición de una organización y recursos propios, así como de personal a él subordinado.[3]
A continuación mostramos un gráfico que representa el esquema de la tercerización laboral:
Fuente: IPE[4]
Como es de conocimiento, la definición de la tercerización en el ordenamiento peruano está contenida en la Ley N° 29245, norma vigente desde el año 2008, y recientemente el Ministerio de Trabajo ha procedido a hacer un análisis de dicha definición legal. Así, mediante el Informe N° 099-2022-MTPE/2/14.1, de fecha 21 de marzo de 2022, el Ministerio de Trabajo ha señalado que la definición de la tercerización implica un análisis conjunto de los artículos 2 y 3 de la Ley N° 29245, disposiciones que señalan lo siguiente:
Artículo 2.- Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras (…).
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios
Constituyen tercerización de servicios, (…), los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Así, El Ministerio de trabajo ha señalado que la lectura conjunta de dichos artículos permite concluir que la tercerización debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Suponer el desarrollo de actividades especializadas u obras de la empresa principal.
- Las actividades especializadas no pueden ser parte de la actividad nuclear de la empresa.
- Por tanto, la norma que modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización solo precisa lo ya regulado en dicha ley: la empresa principal no odia tercerizar sus actividades neurálgicas sino solo las actividades especializadas u obras.
Por tanto, el Ministerio de Trabajo coincide con aquellas posturas que consideran que la tercerización es la externalización de una parte del proceso productivo empresarial a fin de que un tercero se haga cargo de ella. Sin embargo, dicha entidad administrativa señala que la tercerización implica, además de lo anterior, que el proceso a tercerizar sea necesariamente una actividad especializada o una obra.
De ahí que dicha entidad haya señalado que el reciente Decreto Supremo 001-2022-TR no ha introducido mayores cambios a la tercerización laboral pues, para ella, la tercerización siempre estuvo limitada a una actividad especializada u obra.
III. Posición del Ministerio de Trabajo
Si bien la norma ha definido los conceptos relevantes que deberán ser considerados al momento de aplicar estos cambios normativos, algunos operadores jurídicos han considerado que los conceptos eran ambiguos y que su contenido no generaba certeza jurídica.
Por tanto, el Ministerio de Trabajo ha absuelto algunas consultas hechas por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral y por los administrados.
Así, mediante el Informe N° 099-2022-MTPE/2/14.1, de fecha 21 de marzo de 2022, el Ministerio de Trabajo ha señalado, principalmente, lo siguiente:
1. Los criterios del listado del núcleo del negocio (ver punto I) deben ser entendidos de la siguiente manera:
| Criterios | Definición |
| Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales. | Es el producto o servicio con el que un consumidor razonable identifica a la empresa en el mercado. No necesariamente coincide con el objeto social de la empresa. |
| Elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades. | Es lo que distingue a la empresa frente a sus competidores. |
| La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes. | Es el plus que ofrece la empresa a fin de que el cliente obtenga un mejor producto.
|
2. El concepto del núcleo del negocio se debe analizar en cada caso concreto y no es un concepto estático, sino que puede ir variando con el tiempo o abarcar más de una actividad. Para comprender el concepto se debe aplicar el criterio de realidad y flexibilidad.
3. El listado dado por la norma para definir el núcleo del negocio debe ser entendido como criterios de auxilio y como una guía para autoridades judiciales y administrativas. Por tanto, no es necesario que se cumplan todos los requisitos del listado para que una actividad califique como núcleo de negocio, sino que bastará que se cumpla con únicamente uno de los criterios.
4. Las empresas tercerizadoras no pueden extinguir el contrato de trabajo de los trabajadores tercerizados que realizan actividades del núcleo del negocio pues ellos deben ser incorporados en la planilla de las empresas principales. Sí es posible que se dé el cese del trabajador por otras medidas legales tales como mutuo disenso, renuncia, vencimiento del plazo u otro.
5. A los trabajadores tercerizados que pasen a planilla de la empresa principal les corresponderá las condiciones salariales y de trabajo de la empresa principal.
6. La tercerización sin desplazamiento no es objeto de las modificaciones legales, de manera que no les resulta aplicable las nuevas normas emitidas.
7. Los supuestos de desnaturalización de la tercerización son cerrados y solo se producirá en los supuestos siguientes:
- Ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
- Subordinación de trabajadores a la empresa principal.
- Cuando continue la prestación de servicios luego de la cancelación del registro de la empresa tercerizadora.
- Cuando el desplazamiento de trabajadores no tenga por objeto desarrollar actividades especializadas u obras de la actividad principal.
- Cuando el desplazamiento de trabajadores se realiza para actividades que son parte del núcleo del negocio.
IV. Nuevas infracciones en materia de tercerización
El 18 de agosto de 2022 entró en vigencia el Decreto Supremo 015-2022-TR, mediante el que se modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y se modificó e incorporó infracciones en materia de tercerización e intermediación.
Las principales modificaciones son las siguientes:
| INFRACCIONES MUY GRAVES | |||
| Reglamento actual
(Decreto Supremo No 019-2006-TR) |
Modificación | ||
| Se considera como falta muy grave el uso fraudulento de la tercerización laboral como sola provisión de personal (Art. 34.7). | Se considera como falta muy grave el uso fraudulento de la tercerización laboral para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio. | ||
| INFRACCIONES GRAVES | |||
| Reglamento actual
(Decreto Supremo No 019-2006-TR) |
Incorporación | ||
Se consideran infracciones graves:
|
Además de los supuestos anteriores, serán considerados infracciones graves los siguientes incumplimientos:
|
||
| INFRACCIONES MUY GRAVES | |||
| Reglamento
(Decreto Supremo No 019-2006-TR) |
Incorporación | ||
|
Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:
1. Ejercer actividades de intermediación laboral sin contar con el registro correspondiente. 2. No prestar de manera exclusiva servicios de intermediación laboral 3. Utilizar la intermediación, así como la contratación o subcontratación de obras o servicios con la intención o efecto de limitar o anular el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga. 4. No conceder la garantía de cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, en los plazos y con los requisitos previstos. 5. Proporcionar a la Autoridad competente información o documentación falsa relacionada con el ejercicio de sus actividades como empresa o entidad de intermediación laboral. 6. El registro fraudulento como empresa o entidad de intermediación laboral 7. Usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio conforme a la definición de la tercerización (Art. 34). |
Se incorporan las siguientes infracciones muy graves:
8. Usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales. 9. Usar la figura de tercerización laboral como simple provisión de personal. |
||
| Sin regulación previa | Es infracción muy grave extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo 001-2022-TR, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores hasta el 21 de agosto de 2022 (Undécima disposición final y Transitoria del Decreto Supremo N° 019-2006-TR). | ||
V. Escenario futuro para trabajadores
Recientemente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha lanzado el programa “Tercerización laboral sin abusos” y ha señalado que los trabajadores que realizan el mismo trabajo y en las mismas condiciones deben tener los mismos beneficios sociales (remuneración gratificaciones, compensación por tiempo de servicios, entre otros). Así, en la difusión de dicho programa, la entidad ha señalado que las modificaciones a la tercerización no afectan a las empresas, sino que lo que busca es reconducir la tercerización a su propósito original, el cual es la colaboración empresarial para el desarrollo de actividades especializadas y que buscan garantizar el derecho a la igualdad salarial.
Dicho ello, debemos señalar cuales son las acciones que pueden tomar los trabajadores tercerizados a fin de adecuar su situación a los nuevos cambios normativos:
1. Los trabajadores tercerizados deben conocer cuál es la actividad que prestan a favor de la empresa principal y si dichas actividades están vinculadas al objeto social de esta empresa. Es obligación de la empresa tercerizadora brindar dicha información a los trabajadores o a los dirigentes sindicales, según el artículo 8 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
2. Se debe determinar si las labores que los trabajadores tercerizados realizan son parte del núcleo del negocio de la empresa principal o si, por el contrario, corresponden a actividades especializadas u obras específicas, según las definiciones dadas anteriormente.
3. En caso se determine que las actividades de los trabajadores tercerizados son parte del núcleo del negocio, aquellos deberán ser incluidos en la planilla de la empresa principal, con los beneficios laborales que otorga esta última a sus trabajadores.
VI. Escenario futuro para empleadores
Como hemos señalado previamente, la tercerización laboral es una figura que surge como respuesta a las nuevas necesidades empresariales en el contexto de la globalización y del fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado, motivo por el que en ocasiones resulta más eficiente para una empresa encargar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales que están especializadas en dar dicho servicio, en vez de llevarla a cabo ella directamente. Así, la tercerización constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas a centrar sus esfuerzos, energías y recursos en sus actividades propias o distintivas (core business), evitando que los recursos estén dirigidos a aquellas actividades que no son parte de su objeto social[5].
Por ello, la figura de la tercerización laboral fue introducida en nuestro país en el año 2008 a fin de otorgar herramientas a los empleadores para participar en un mundo productivo globalizado y cada vez más complejo.
De acuerdo con un estudio de la consultora Global Research Marketing, al 2018 cerca del 90% de las empresas a nivel mundial terceriza sus operaciones y este se debe a una serie de razones, entre las que se encuentran: reducción y control de costos operativos, provee estabilidad en la gestión, se liberan recursos internos para otros propósitos, compartimiento del riesgo, proporcionar garantía de servicio, mejora el enfoque estratégico de la organización, entre otros. Sin embargo, es cierto también que la tercerización puede generar muchas veces un impacto negativo en las condiciones de trabajo del personal involucrado entre los que encontramos, la alteración de la noción de empleador, degradación de condiciones de trabajo del personal subcontratado, uso intensivo de mano de obra temporal, extinción de las relaciones laborales del personal de la empresa principal, entre otros.[6]
De acuerdo con la Planilla Electrónica del MTPE, a junio de 2021, hay 1,200 empresas de tercerización, de las cuales el 43.6% se dedica a actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler. El 11.9% se dedica a “otras actividades, servicios comunitarios, sociales y personales” y el 11.7% se dedica a actividades de transporte, almacenamiento y comunicaciones[7].
Ahora, con los recientes cambios normativos, los empleadores tenían hasta el 22 de agosto de 2022 para adecuarse a ellos. Estas modificaciones han tenido un fuerte impacto en el sector empresarial.
En efecto, muchos empleadores han considerado que la norma afecta la libertad de empresa, la libertad de contratar y que atenta contra los principios de taxatividad y legalidad. En efecto, solo en Lima se han presentado 11 demandas que buscan derogar la norma y también se han presentado aproximadamente 177 denuncias ante la Comisión para la Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Al 23 de agosto de 2022, se cuentan con los siguientes pronunciamientos judiciales y administrativos en relación a estas denuncias de los empleadores:
1. Mediante Auto de Vista recaído en el Expediente N° 00020-2025, se confirma el otorgamiento de una medida cautelar que suspende de forma provisional los efectos de las normas modificatorias de la tercerización respecto a una empresa minera y se ordena al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral abstenerse de imponer sanciones a dicha empresa hasta que se resuelva una posible antinomia entre dicha norma y la Ley General de Minería en tanto esta última permite tercerizar actividades principales en el sector minero.
2. Indecopi ha emitido la Resolución N° 0289-2022/CEB-INDECOPI, de fecha 18 de agosto de 2022, mediante la cual declara una barrera burocrática ilegal la prohibición de la tercerización de actividades que forman parte del núcleo del negocio y dispone la inaplicación de las normas que modifican la tercerización. En caso dicha resolución sea confirmada en segunda instancia por el INDECOPI, la misma tendrá efectos generales.
3. Indecopi ha emitido la Resolución N° 0294-2022/CEB-INDECOPI, de fecha 19 de agosto de 2022 mediante las cuales otorga medida cautelar a favor de una empresa y dispone que el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral se abstengan de aplicar de modo provisional la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio pues será necesario evaluar si las modificaciones a la tercerización implican una barrera burocrática que restrinja u obstaculice el acceso o permanencia de agentes económicos en el mercado. Asimismo,
Frente a estos pronunciamientos judiciales y administrativos, el 23 de agosto del 2022 el Ministerio de Trabajo ha publicado un comunicado mediante el cual ha exhortado a las autoridades a que respeten la norma que modifica la tercerización y ha señalado que, de efectuarse actos resolutivos que contravengan los derechos de los trabajadores, interpondrá las acciones legales y administrativas correspondientes
Habiendo detallado tal panorama, a continuación, se indican las acciones que deben tomar los empleadores para estar alineados con las nuevas disposiciones de la tercerización:
1. Identificar el objeto social de la empresa. Es importante que el objeto social contenido en los estatutos de la empresa esté bien definido y no abarque ninguna actividad que no sea efectivamente realizada por la empresa.
2. Identificar su núcleo del negocio y las actividades especializadas u obras vigentes, según las definiciones dadas al inicio del presente artículo.
3. Identificar aquellas actividades tercerizadas que podrían estar directamente vinculadas al núcleo del negocio o que podrían ser consideradas como núcleo del negocio a fin de evaluar cada una de ellas y tomar las medidas necesarias a fin de adecuarse a los cambios normativos.
4. Es obligación de la empresa principal informar por escrito a sus trabajadores o a su organización sindical sobre la identidad de la empresa tercerizadora, sobre los trabajadores desplazados y la actividad que realizarán.
5. Verificar que las empresas tercerizadoras tengan a su personal en planilla y otorguen los beneficios sociales que por ley le corresponden.
6. Verificar que las empresas tercerizadoras cuenten con el registro correspondiente.
VII. Conclusiones
La tercerización laboral es una figura jurídica utilizada por las empresas para organizar su proceso productivo y mediante la cual se delega a una empresa tercerizadora la ejecución de una parte de dicho proceso en el entendido que es ella la que tiene el conocimiento, la especialización y las herramientas para llevar a cabo la tarea encomendada de forma óptima y eficiente.
En los últimos meses, el Poder Ejecutivo ha modificado las normas que regulan la tercerización laboral, siendo el principal de dichos cambios la introducción del concepto del “núcleo del negocio”. Con estos cambios normativos, los empleadores únicamente podrán utilizar la tercerización para externalizar actividades especializadas u obras, pero jamás para tercerizar actividades que son parte del núcleo del negocio de una empresa.
Estas modificaciones de la tercerización laboral han sido objeto de críticas por parte de diversos sectores pues se ha alegado que las mismas estarían afectando la libertad de empresa, la libertad de contratar, la taxatividad y la legalidad e, incluso, a la fecha existen pronunciamientos judiciales y administrativos que conceden medidas cautelares a los empleadores a fin de que puedan continuar con la tercerización del núcleo del negocio hasta que se logre resolver sus denuncias de forma definitiva.
En los próximos meses conoceremos cuál es la posición judicial y administrativa en última instancia sobre las modificaciones normativas de la tercerización. Por lo pronto, el Decreto Supremo 001-2022-TR sigue vigente y el plazo para que los empleadores se adecuen a él venció el 22 de agosto de 2022. A ello se suma que el día 23 de agosto de 2022 la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral ha publicado el Protocolo N° 001-2022-SUNAFIL, Protocolo para la fiscalización de la tercerización laboral, con lo cual dicha entidad tiene las herramientas necesarias para iniciar procedimientos de fiscalización sobre la materia.
[1] Arce Ortiz, E. (2006). Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. PALESTRA, 22-24. Recuperado a partir de https://app-vlex-com.ezproxybib.pucp.edu.pe/#WW/sources/6417
[2] Mejía Madrid, R. (2014). El alcance de la regulación laboral de la descentralización productiva. THEMIS Revista De Derecho, (65), 97-106. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10852
[3] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derecho. “Contrato de Trabajo y nuevos sistemas productivos”, Ara Editores 1996.
[4] Instituto Peruano de Economía. (2022) Tercerización Laboral en el Peru. Recuperado a partir de http://www.lampadia.com/assets/uploads_documentos/77e52-tercerizacion-de-empleo-ok.pdf
[5] SCHNEIDER, Ben. Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Norma. Bogotá: 2004. Pág. 47.
[6] Puntriano Rosas, C. (2019). ¿Quo vadis iurisprudentia?: la desnaturalización en la tercerización en el ordenamiento peruano. THEMIS Revista De Derecho, (75), 97-110. https://doi.org/10.18800/themis.201901.008
[7] https://gestion.pe/economia/management-empleo/tercerizacion-laboral-demandas-de-amparo-empleo-puestos-de-trabajo-multas-empresas-que-usen-la-tercerizacion-desde-hoy-podran-ser-multadas-hasta-por-s-241638-rmmn-noticia/
