Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derechos reales, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II, Instituto pacífico, 2021, pp. 318-328.
Sumario: 1. Teorías sobre la posesión; 1.1. Teoría subjetiva o de voluntad; 1.2. Teoría objetiva; 2. Teoría de la posesión que adopta nuestro Código.
1. Teorías sobre la posesión
Dos son las teorías clásicas de la posesión: la teoría subjetiva o teoría de la voluntad de SAVIGNY y la objetiva de IHERING, a las que nos referimos brevemente.
1.1. Teoría subjetiva o de la voluntad
SAVIGNY[1], mediante el método histórico sistemático[2], reconstruye la teoría de la posesión de los romanos y encuentra dos elementos de la posesión: el corpus y el animus. El corpus es la relación física con la cosa. Para que el corpus se convierta en posesión jurídica se requiere del animus dominus o voluntad de poseer como propietario, es decir, para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animus domini, animus rem sibi habendi), sin reconocer a nadie como titular de un derecho superior.
En consecuencia, el animus possidendi se manifiesta como animus domini, o sea la voluntad de tener la cosa como propietario. Esta regla presenta cuatro excepciones: la prenda, la enfiteusis, el secuestro y el precario, en los que no hay animus domini, porque el acreedor prendario, el enfiteuta, el secuestratario y el precarista reconocen a otro como dueño, pero el Derecho romano les concede los interdictos, por tanto son poseedores. ¿Cómo caracterizar su animus possidendi.
SAVIGNY responde: la posesión considerada como derecho puede enajenarse mediante actos jurídicos si la ley lo autoriza. En los cuatro casos la voluntad de quien controla la cosa está dirigida a ejercer el ius possessionis. Esto conduce a distinguir dos tipos de posesión jurídica, según el tipo de animus possessionis. La posesión originaria y la derivada. La originaria es la detentación del bien con ánimo de señor o dueño. La posesión derivada es la tenencia de un bien con ánimo de ejercer la posesión jurídica. Por ejemplo, A entrega a B un bien mueble como garantía de un crédito. B, el acreedor prendario, reconoce que A es el propietario; sin embargo, el Derecho romano considera a B poseedor jurídico, porque le concede interdictos, es decir, B no es un mero tenedor, sino un poseedor porque tiene animus possidendi, pero no animus domine. A transfirió a B una posesión jurídica. B dirigió su voluntad a la recepción jurídica.
La posesión es la tenencia de la cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus domini). En cambio, la simple tenencia consiste en tener la cosa en nombre de otro (animus alieno nomine detinendi); el mero tenedor es un representante del poseedor jurídico, por ejemplo, el usufructuario sería un representante del propietario.
Se pregunta SAVIGNGY ¿en qué consiste la voluntad de poseer?:
Premisa 1. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro (animus alieno nomine detinendi).
Premisa 2. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro y no es poseedor jurídico.
Conclusión: Para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animus rem sibi habendi). Poseedor animus domini quiere decir voluntad de poseer como propietario, sin reconocer a nadie como titular de un derecho superior[3].
En suma, la posesión es la conjugación de dos elementos, objetivo el uno (el corpus) y subjetivo el otro (el animus). En cambio, en la tenencia, el tenedor reconoce a otra persona como dueña.
Hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar los interdictos posesorios y el derecho a la usucapión. Desde el punto de vista formal, solo es posesión jurídica la que concede los interdictos o la usucapión o ambas.
La posesión se protege para proscribir la violencia entre privados que se consideran con derecho a poseer. Se protege al poseedor mientras los jueces deciden a quien corresponde el derecho de posesión.
La posesión es al mismo tiempo un hecho y un derecho. En su aspecto material no es más que un hecho, pero en su aspecto formal es un derecho, por que produce efectos concurrentes o alternativos: la usucapión y los interdictos. El derecho que nos da la posesión por sí misma consiste únicamente en que el poseedor puede recurrir a los interdictos, con el fin de restablecer la relación de hecho, mediante el cese de la perturbación o la recuperación de la cosa, con la indemnización de daños.
Considerada a la posesión como hecho no hay posibilidad de transferirla, pero considerada como derecho si es posible transferir la posesión jurídica. La transferencia puede ser a titulo universal, como es la posesión el heredero aceptante (de la herencia) que continúa en la posesión de su causante, el heredero sigue siendo poseedor como lo era el difunto, o puede ser a título particular por acto entre vivos. El poseedor actual puede unir a la propia la posesión de su causante.
La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos: la mera tenencia (corpus) y la voluntad (animus possidendi). Para que el corpus se realice es preciso que la personas tenga la posibilidad física de ejercer su influencia inmediata sobre la cosa, sea porque lo ha aprehendido con su mano, sea porque lo ha guardado, escondido o está en disposición de custodiarlo y que esté consciente de su poder, porque una cosa puede haber caído en nuestro jardín. pero si no tenemos conciencia de ello, no hay forma de poder ejercer nuestro poder físico sobre ella. El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto determinado para ejercer un poder físico sobre él. Los menores y los impúberes solo pueden poseer por medio de sus representantes legales; con las personas jurídicas sucede lo mismo.
No se puede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra. El propietario del suelo lo es de los frutos mientras estén pendientes, en virtud del principio fructus rei fructifere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa), cuando los frutos se separan el propietario del suelo se hace dueño de ellos en virtud del principio de accesión (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos en la misma forma que el propietario; sobre los frutos separados empieza una nueva posesión y una usucapión más corta por tratarse de muebles.
Sobre la adquisición de la posesión existe la figura denominada constitutum possessorum. El poseedor jurídico se vuelve mero tenedor y, por ende, represen tante del nuevo poseedor jurídico. El constitutum ocurre cuando el poseedor jurídico muda su animus possidendi en animus detinendi. Esta figura se produce como consecuencia de un acto jurídico. El dueño de un inmueble vende su propiedad y se queda en calidad de mero tenedor (arrendatario, usufructuario, usuario, etc.).
La posesión se pierde cuando falta uno de sus elementos: el corpus o el animus. El corpus se pierde cuando cesa el ejercicio del poder físico sobre la cosa, por ejemplo, cuando la cosa ha quedado en un lugar inaccesible o cuando los animales domésticos no pueden ser encontrados; la aprehensión violenta o clandestina hace perder la posesión de estos bienes. Tratándose de inmuebles cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del poseedor hace perder la posesión, v. gr., una inundación, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje al antiguo poseedor por la fuerza. La posesión se pierde por falta de animus possidendi, lo que significa la falta de voluntad de poseer o la inexistencia de una voluntad opuesta o diferente al animus possidendi, por ejemplo, la renuncia a la posesión.
Para la teoría de la voluntad no es posible que varias personas sean poseedoras de la misma cosa. SAVIGNY sigue la opinión de PAULO: plures eadem rem in solidum possidere non posunt. Este principio implica que toda posesión continúa hasta que no empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier otra.
Entre los Códigos que en Latinoamérica han optado por la teoría de la voluntad figura el Código de Andrés Bello (art. 700 del Código chileno; art. 762 del Código colombiano; art. 734 del Código ecuatoriano), que dispone:
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Esta norma toma literalmente la teoría de SAVIGNY. El Código Civil y Comercial argentino prescribe: art. 1909.
Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Según esta norma para que exista posesión se requiere del corpus, cuando señala que «el poseedor ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y el animus domini que consiste en poseer comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no»[4]
1.2. Teoría objetiva
Rudolph von IHERING en sus obras: La Teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria (1867) y La Voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante (1889), elabora su teoría objetiva sobre la posesión. mediante el método realista o teleológico consistente en explicar las instituciones jurídicas con base en el fin práctico para el que fueron instauradas, dejando a la lógica, la dialéctica y la filología como meros auxiliares de la investigación. Señala que «la posesión no puede ser adquirida ánimo, como la obligación; para que nazca es preciso el corpus, pero no hace falta para continuarla». «La posesión descansa en sí misma: el poseedor no necesita decir de donde tiene la posesión: la simple exterioridad basta».
Criticando la teoría de la voluntad o subjetiva de SAVIGNY, afirma IHERING que las fuentes romanas no mencionan al animus dominus, que los romanos admitían la posesión aun en los casos donde esta condición falta. Que únicamente Paulo sostuvo que para adquirir la posesión es preciso el animus y el corpus; pero que el animus possidendi de Paulo establecido para separar la posesión de la tenencia, no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia, prueba de ello es que en otras compilaciones no aparece el animus possidendi. El animus possidendi debe entenderse como animus rem sibi habendi; cuando Paulo niega el animus possidendi al representante, no puede ser sino porque dicho representante no quiere tener la cosa para sí, sino para el representado; la posesión es inconciliable con la voluntad de tener la cosa para otro. Tal es la idea fundamental y al propio tiempo el error fundamental de toda la teoría subjetiva. Desde el punto de vista lógico, según IHERING, es inexacto decir que la relación posesoria debe revestir un aspecto distinto según que la persona posea para sí o para otro; el fin subjetivo del poseedor no ejerce influjo alguno en las relaciones jurídicas; en Derecho civil es posible que la persona ejercite los derechos de otro.
Enfatiza IHERING que es una falacia sostener que la voluntad del poseedor es tener la cosa definitivamente y la voluntad del mero tenedor es tener la cosa temporalmente, porque el hecho de que una institución sea temporal no modifica su naturaleza, el hecho de que la posesión sea temporal no la vuelve mera tenencia, v. gr., nada impide que se establezca una servidumbre a perpetuidad o por plazo determinado.
IHERING acepta la tesis según la cual el mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor no. La mera tenencia se caracteriza como una relación de dependencia jurídica reconocida por el tenedor mismo. La posesión se caracteriza como aspiración a la autonomía, a la independencia. Pero de ahí no sigue que no sea un poseedor como sostiene la teoría de la voluntad, por ejemplo, el vendedor que aún no ha entregado la cosa por estar pendiente un plazo, reconoce el mejor derecho del comprador pero sigue siendo poseedor.
Es incorrecta, afirma IHERING, la tesis que caracteriza a la posesión como la voluntad de poseer como propietario. Basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso es todo. La posesión es independiente de la propiedad mientras que esta es dependiente de la posesión. Así, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, la reivindicación debe dirigirse contra el actual poseedor.
El hecho de que el Derecho romano haya renunciado a exigir el animus domini, sostiene IHERING, es el reconocimiento del fracaso de la teoría de la voluntad. El acreedor prendario, el enfiteuta, el depositario, el secuestratario y el precarista son poseedores a pesar de que no tengan el animus domini, confirma el fracaso de la teoría de SAVIGNY.
Sostiene IHERING que la prueba del animus es en extremo complicada, ¿cómo se puede probar el animus como algo distinto del corpus? La única forma sería acudiendo a la causa de la posesión, o sea a averiguar bajo qué calidad jurídica se tiene la cosa. Pero averiguar la causa sería convertir los juicios posesorios en petitorios. No habría diferencia entre un interdicto de vi y una acción reivindicatoria.
Desde la perspectiva de la política legislativa, dice IHERING, la teoría de la voluntad es condenable. El legislador permite que la calidad de poseedor o mero tenedor la decida siempre la voluntad manifestada sobre la cosa, por dar su animus sin ningún otro requisito, la representación y el arrendamiento ejemplo, si el mandatario o el arrendatario estuvieran en la posibilidad de mu traerían graves riesgos para el dueño.
Dice IHERING que en el Derecho romano regían los principios siguientes: donde no hay propiedad no hay posesión; y donde hay propiedad es posible que también haya posesión. Así, las cosas que están fuerera del comercio no son objeto de propiedad y tampoco lo son de la posesión: Ejemplos: el padre no es dueño de sus hijos y tampoco los puede poseer; el padre es dueño de sus esclavos y los posee. En ambos casos el principio es el mismo. Donde no haya propiedad no puede haber posesión.
Para SAVIGNY hay una correlación entre posesión y propiedad. Definió el animus possidendi como animus domini. El Corpus es el ejercicio de la propiedad. Sin embargo, no se puede entender al animus possidendi como animus domini Para la teoría de la voluntad, el corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre la cosa. Esta conciencia se alcanza con la presencia corporal del poseedor sobre la cosa o la custodia de la cosa. Ihering considera que la custodia no requiere la presencia corporal e inversamente la presencia corporal hace innecesaria la custodia. Por ejemplo, A compra varias mercaderías y pide al vendedor que le sean entregadas en su fundo; el vendedor las deja en el lugar indicado pero cuando A estaba ausente. El mismo A sabe que hay un tesoro enterrado en su casa y sabe dónde encontrarlo, pero no lo ha desenterrado. También ha dejado en el bosque una trampa de cazar conejos y que ciertamente ha atrapado uno. ¿En qué casos se ha adquirido la posesión? Con el criterio de la custodia la respuesta es positiva y con el criterio de la presencia corporal la respuesta es negativa. Esta inconsistencia se resuelve eliminado la tesis de que el corpus es el poder físico sobre la cosa, el ejercicio del derecho de propiedad.
El Derecho romano, explica IHERING, ha instituido la protección posesoria a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. En vez de la prueba de la propiedad que el propietario debe ofrecer cuando reclama la cosa que está en manos de un tercero (reivindicación), le bastará la prueba de la posesión. La protección posesoria no se concede en los casos en los que hay posesión en sentido estricto, sino es el interés de la propiedad lo que determina la protección posesoria, y con ella la noción de posesión. Para ser protegido como posesor basta demostrar la posesión. La protección posesoria establecida para el propietario, puede beneficiar también a una persona para quien no ha sido instituida. Tal consecuencia es inevitable. El Derecho debe aceptar por encima de todo, para alcanzar su fin de facilitar la prueba de la propiedad.
Los interdictos posesor se conceden para proteger la relación de hecho entre las personas y las cosas, lo que puede terminar protegiendo a personas que no son propietarias, como la posesión de un usurpador. La protección posesoria se otorga para aliviar y facilitar la protección de la propiedad, en vista de que en la inmensa mayoría de los casos el que posee es quien tiene derecho a hacerlo, por ser propietario, por tanto, si protegemos al que posee por el simple hecho de hacerlo, entonces estaremos protegiendo, en la inmensa mayoría de los casos, al que tiene el derecho de propiedad. La posesión se ha introducido teniendo en cuenta la propiedad, pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo[5]; de esta manera la posesión se independiza de la propiedad y de este modo la posesión no solamente sirve a la propiedad, sino que se puede volver contra ella.
La correlación entre propiedad y posesión es funcional: la posesión se concede para proteger a la propiedad. El corpus es la manifestación externa del interés de una persona en la cosa. El animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese interés. Puede haber animus sin corpus, pero no puede haber corpus sin animus. La posesión es la exterioridad de la propiedad; «donde la propiedad no es posible, objetiva o subjetivamente, la posesión tampoco lo es». Por ejemplo, una casa de verano solo se utiliza en esa época, si el dueño no la visita en invierno no pierde la posesión. Sin embargo, la posesión es también la exteriorización de los demás derechos reales; el poseedor ejerce el poder de hecho sobre el bien como lo haría el usufructuario, arrendatario, habitante, superficiario, etc.
La cuestión de la posesión, afirma IHERING, se encuentra libre de las fluctuaciones de la voluntad subjetiva. La regla del derecho, y no de la voluntad. es quien decide la posesión y la tenencia. Los obstáculos de la posesión son de derecho positivo. Hay que preguntarse por qué los romanos han excluido la posesión en ciertos casos a pesar de la reunión de sus condiciones legales, así el depositario, mandatario, arrendatario, comodatario, usufructuario no tienen la posesión, sino la tenencia de la cosa. Aquí entra en escena el fin o el interés práctico. La cuestión de la posesión y de la tenencia es una cuestión de interés.
El fin práctico es materia del derecho. El fin práctico determina que la posesión sea la regla y solo por excepción la ley decreta la existencia de la tenencia degradando a una relación posesoria.
Para la teoría del interés, la posesión es una avanzada de la propiedad, por ello se concede al poseedor la presunción de propiedad. La posesión es la condición de hecho de la utilización económica de la propiedad. El derecho de poseer es un elemento indispensable de la propiedad; la posesión solo existe allí donde la propiedad también existe. La protección posesoria se presenta como una posición defensiva del propietario, para rechazar los ataques contra su esfera jurídica: por ello se niega a la posesión donde la propiedad es excluida. La posesión es la puerta que conduce a la propiedad mediante la usucapión. Es el interés de la propiedad lo que determina la protección posesoria, y con ella la noción de la posesión. La posesión es la exterioridad. la visibilidad de la propiedad. Claro que la posesión es la exterioridad y visibilidad de la propiedad y de otros derechos reales de goce, con las consiguientes consecuencias de adquisición o pérdida de la propiedad.
La mera tenencia se puede transformar en posesión, por ejemplo, cuando el arrendatario ilícitamente comienza a poseer para sí, pero sigue siendo tenedor hasta que el propietario se entere de la ocupación.
La posesión se puede transformar en mera tenencia, el caso más frecuente es el constitutum possexorum, por ejemplo, el dueño vende la cosa, pero la toma en arriendo.
En la antigua Roma, la coposesión se aplicaba a los inmuebles bajo la forma del arriendo de una parcela de tierra y del alquiler de un cuarto o de una habitación. El inquilino es el que mora con el jefe de familia en la misma casa. El señor de la casa puede poner al inquilino a la puerta usando para ello de su derecho de señor; los inquilinos y colonos, como simples tenedores, no tenían protección posesoria. Se llamaba coposesión cuando se arrendaba por parcelas un mismo fundo; hoy esas personas, dice IHERING, tienen la protección personal por las acciones contractuales y las posesorias. El dueño nada puede hacer contra los arrendatarios que pagan la renta o no destruyen la cosa. En la actualidad, este es un concepto de posesión exclusiva de cada arrendatario; en cada parcela hay poseedor inmediato exclusivo. La coposesión significa que varias personas ocupan conjuntamente el mismo inmueble (art. 899).
Para concluir que la posesión es un derecho, IHERING parte de su concepto de derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido. Acepta la crítica de que una persona puede ser titular de un derecho sin tener interés, afirmando que él no se refiere al interés concreto del derechohabiente, sino al interés abstracto que el legislador considera digno de protección. Acto seguido afirma que no es necesario probar en un caso concreto si existe el interés protegido por la ley. sino basta probar la existencia de los hechos que dan nacimiento al derecho; el derecho es absolutamente independiente del interés. En efecto para probar un derecho basta con demostrar que en la realidad se ha producido un hecho que se subsume en el supuesto normativo. Dice Ihering, si la posesión como tal no estuviera protegida, no constituiría, en verdad, más que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento en que es protegida, reviste el carácter de relación jurídica, lo que vale tanto como derecho[6].
En la actualidad no se discutir que se puede poseer en concepto de propietario, arrendatario, usufructuario, habitante, de titular de una servidumbre. El ladrón y el usurpador generalmente poseen en calidad de propietarios. Todo poseedor está protegido con los interdictos y las acciones posesorias. La posesión no solamente es la exteriorización y visualización del derecho de propiedad. sino también de todo otro derecho patrimonial de uso y disfrute de un bien. La posesión en concepto de propietario conduce a la usucapión. El propietario puede lograr la utilidad económica sin la posesión del bien, concediendo el uso y disfrute a terceros. Solamente es poseedor quien tiene autonomía en el ejercicio del poder de hecho sobre el bien; el ocupante que se encuentra en relación de dependencia de otro (los hijos, los trabajadores, etc.), no es poseedor sino servidor de la posesión (art. 897). Puede existir propiedad sin posesión y posesión sin propiedad. Estas y otras precisiones en nada desmerecen la teoría de Ihering, solamente son un avance de ella.
2. Teoría de la posesión que adopta nuestro Código
El Código patrio opta por la teoría objetiva de IHERING. Conforme al art. 896, «la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad»[7], es decir, para que exista posesión basta la relación física establecida entre una persona y una cosa, lo que implica que la persona puede actuar materialmente sobre la cosa (teoría objetiva de lhering), sin importar si tiene o no derecho para ello[8].
La ley no exige como requisito de la posesión el animus domini o animus rem sibi habendi[9], intención del poseedor de tener la cosa para sí, o sea la voluntad de señorío pleno sobre la cosa (teoría subjetiva de SAVIGNY). Según esta teoría subjetiva de SAVIGNY, las acciones posesorias y los interdictos no se otorgan a los que no poseen animus domini como el arrendatario, comodatario, etcétera: estos cuando se ven perturbados en su posesión deben recurrir al propietario, lo que entraña complicaciones, dilaciones. Esto no ocurre en las legislaciones, que como la nuestra, se basan en la teoría objetiva de IHERING, que confieren tales acciones en la forma más amplia, no solamente a los poseedores mediatos sino también a los inmediatos. De otro lado, el animus domini, como elemento psicológico es difícil de determinar exteriormente, dificultades que la teoría objetiva evita[10].
En principio la posesión es un hecho consistente en la realización de actos materiales sobre un bien, correspondiente al uso y disfrute de un bien, como expresión de un derecho subjetivo o ius possessionis. El título del poseedor es el hecho fáctico que lo legitima, aun cuando se trate de un ladrón, un usurpador, un precarista, el que se apodera de una cosa extraviada, para ejercer su defensa judicial o extrajudicial (arts. 920 y 921); el ordenamiento jurídico faculta la defensa del hecho fáctico de la posesión, independientemente de que se tenga o no derecho a poseer. Se trata de una defensa provisional de la posesión sin necesidad de que se asiente sobre una base jurídica, por ello puede sucumbir ante el derecho a poseer (del no poseedor) declarado mediante una providencia del juez.
La posesión es el modo de exteriorización y ejercicio de las facultades materiales que confieren la mayoría de derechos reales. Por medio de ella exterioriza y ejerce su derecho el propietario, usuario, usufructuario, habitante, etc. Es el medio de publicidad de estos derechos. Cumpliendo ciertos requisitos previstos por la ley, constituye un modo de adquisición de la propiedad, como sucede, por ejemplo, con la usucapión.
[1] SAVIGNY, Frederic Charles, Tratado de la posesión según los principios del Derecho romano, Granada: Comares, 2005.
[2] Savigny utiliza el método histórico sistemático, inspirado en la hermenéutica y la filología neoclásica alemana. El método de la escuela histórica concibe al Derecho como un lenguaje articulado por reglas lógicas y gramaticales. El filólogo opera descubriendo los conceptos básicos de un idioma y los define rigurosamente. Luego, abstrae las reglas lógicas y gramaticales que rigen sus combinaciones [Continúa en el libro]. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio, Teorías de la posesión, en Revista de Derecho Privado, n. 36, Bogotá: junio del 2006, p. 31.
[3] La teoría subjetiva de la posesión ha sido acogida en Latinoamérica por códigos como el de Andrés Bello [Continúa en el libro]
[4] CÓDIGO BOLIVIANO.
Artículo 87. 1. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la atención de tener sobre ella el derecho de pro piedad u otro derecho real. II. Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa.
[5] La protección posesoria ha sido introducida, según esto, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la prueba realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de su exterioridad, esta facilidad resulta ch pro de todo individuo que esté en situación de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia al que no sirve solo y exclusivamente a la propiedad, sino que también puede volverse contra ella […] [Continúa en el libro]. IHERING, La voluntad en la posesión, ob cit., pp. 65 y 66.
[6] IHERING, La posesión, 2. ed., trad. de Adolfo Posada, Madrid: 1926, p. 125.
[7] CÓDIGO CIVIL MEXICANO.
Artículo 790. Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él. Art. 793. Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respeto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de este en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor.
[8] También es seguida esta teoría por códigos como el alemán, suizo, japonés, brasileño. mexicano, venezolano, entre otros [Continúa en el libro].
[9] Animus rem sibi habendi: Intención de tener una cosa como de su propiedad suya, por parte de quien entra en posesión de ella.
[10] ALESSANDRI, et al., Tratado de los derechos reales, ob. cit., p. 364.
