Fundamento destacado: 3.7. El arma incautada en las condiciones descritas, no es idónea para disparar, y a efecto de la punición de este tipo penal previsto en el código sustantivo, por ser un delito de peligro abstracto que es sancionado por implicar potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico protegido (la seguridad pública), es necesario que el arma de fuego esté en condiciones de ser utilizada, ya que si no funciona, o no apta para ser usada como tal, desaparece la posibilidad de peligro y a conducta deviene en atípica. Por lo tanto, el tribunal de grado no aplicó correctamente el tipo penal en trato[1].
Sumilla: Configuración del delito de tenencia ilegal de armas de fuego.- El arma inoperativa no es idónea para disparar, y a los efectos de la punición del tipo penal de tenencia ilegal de arma de fuego (por ser un delito de peligro abstracto), es necesario que esté en condiciones de ser utilizada; si no funciona, desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RN 2840-2013, LIMA
Lima, diecinueve de mayo de dos mil catorce.
VISTOS: El recurso de nulidad —en vía de queja excepcional— formulado por don Manuel Michael Asseng Calderón (folio quinientos setenta y dos), con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de vista de dieciocho de julio de dos mil doce (folio quinientos sesenta y cinco), emitida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de primera instancia de diecinueve de marzo de dos mil doce (folio quinientos dos), que condenó al recurrente Asseng Calderón como autor de los delitos contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de arma de fuego y contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de microcomercialización de drogas, en agravio del Estado, y le impuso nueve años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa, con lo demás que contiene.
SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
El procesado Asseng Calderón cuestiona la sentencia condenatoria y alega que:
2.1. El Tribunal Superior efectuó una incorrecta apreciación de los hechos y una defectuosa valoración de las pruebas, infringiendo, esencialmente, la garantía a la adecuada motivación de las resoluciones judiciales.
2.2. El acta de registro personal y comiso de droga y arma de fuego, no fue realizada con participación del representante del Ministerio Público, tampoco fue suscrita por el recurrente porque no aceptó que le sembraran dos tipos de droga y un arma de fuego; entonces, se vulneró lo dispuesto en el artículo sesenta y dos, del Código de Procedimientos Penales, por ende, carece de valor probatorio.
2.3. Pese a que existen discrepancias en las declaraciones de los policías que intervinieron al procesado, en cuanto a la droga y arma supuestamente decomisadas, se concluye que los delitos instruidos se encuentran acreditados, basándose únicamente en el acta de registro personal que, como se ha señalado, carece de valor probatorio.
2.4. No existe sindicación alguna contra el encausado que se dedique a traficar con drogas, ni se halló dentro de sus pertenencias otros elementos que hagan suponer se dedique a esa actividad, por lo que no existen elementos de convicción que lo incriminen.
2.5. No existe medio probatorio suficiente que fundamente una sentencia condenatoria contra el recurrente.
SINOPSIS FÁCTICA
El diecisiete de abril de dos mil once, aproximadamente a las once horas, en la jurisdicción del distrito de Chorrillos, provincia de Lima, efectivos policiales de patrulla motorizada observaron un vehículo mototaxi con unas personas en el interior en actitud sospechosa, quienes al advertir la presencia policial, descendieron -entre ellos el procesado Asseng Calderón- y se dieron a la fuga. Efectuada la persecución, los miembros del orden lograron capturar al referido, a la altura de la avenida Defensores del Morro con el cruce de la avenida México. Se les halló en poder de ochenta y cuatro gramos de marihuana y cuatro gramos de pasta básica de cocaína, así como un arma tipo pistola corta de color negro, con las iniciales “N” y “F”, labradas en la parte de la empuñadura, con el número de serie limado, y su respectiva cacerina cargada para cartuchos w-w auto-32 calibre 7 mm 6.6.
OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA PENAL
Mediante Dictamen N.° 102-2014 (folio ocho, del cuadernillo formado en esta instancia), la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se debe declarar no haber nulidad en la sentencia impugnada; precisando que los términos de la resolución que declara fundado el recurso de queja excepcional limitan el ámbito de intervención del presente pronunciamiento. En ese sentido, la queja fue amparada al apreciarse una virtual infracción al principio de legalidad penal, por no haberse valorado en su verdadera dimensión el Dictamen de Balística Forense, que concluye que el arma corresponde a una
“[…] pistola semiautomàtica, marca FN calibre 7,65 mm (32 auto), […] presenta características de haber sido utilizada para disparar, se encuentra en regular estado de conservación e inoperativa (percutor no original roto)”.
Este desperfecto hace inoperativa el arma de fuego, neutralizando todo peligro por su posesión, de modo que la tenencia de la pistola no constituye delito por atipicidad. Sin embargo, la imputación táctica no se limitó únicamente a la posesión del arma de fuego en cuestión, sino que comprende también la de las municiones, que como tal constituye un supuesto del tipo penal.
Ahora bien, la modificación favorable en la determinación de la conducta ilícita aquí determinada no puede significar en el presente caso la modificación de la pena, pues —aún restando el desvalor por la posesión del arma de fuego inoperativa, que ningún delito configuró—, los hechos concretos por posesión de municiones y posesión de drogas concursan realmente y, por ende, la sanción se determina por la sumatoria de las penas independientes a cada delito —conforme lo establece el artículo cincuenta, del Código Penal—, advirtiéndose que la pena mínima para cada uno de los delitos en concurso suman nueve años de privación de libertad, que resulta la misma dimensión de sanción que impuso el Tribunal Superior en la sentencia impugnada; de modo que al no existir ninguna circunstancia especial que justifique una disminución por debajo del mínimo legal, corresponde mantener el quantum de la pena impuesta.
[Continúa…]
