Sumario: 1. Introducción; 2. Análisis; 2.1. Fundamento de la tercería de propiedad; 2.2. Juez competente en la tercería de propiedad; 2.3. Oportunidad para interponer la tercería de propiedad; 2.4. Requisito especial de la demanda de tercería; 2.5. Efectos de la tercería de propiedad; 3. Conclusiones; 4. Bibliografía.

1. Introducción

Mediante sentencia de Casación 3671-2014, Lima, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el día 7 de diciembre de 2015, se ha emitido el VII Pleno Casatorio Civil, relativo a la tercería de propiedad.

La sentencia del Pleno Casatorio tuvo como objeto: “dilucidar si en caso de conflicto debía prevalecer el embargo inscrito o la propiedad no inscrita”. La Corte Suprema advirtió que existían dos posibilidades contrapuestas: “la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él ignora esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propietario que no inscribió, pero cuenta con título en documento fehaciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia de una deuda ajena”.

En este caso, la Corte Suprema, declaró INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que resuelve confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda; y, declararon que CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

1. En los procesos de tercería de propiedad, que involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1° del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.

2. El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.

3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones.

Si bien saludamos el hecho que la Corte Suprema haya emitido sentencia vinculante con el fin de unificar la jurisprudencia nacional, consideramos que hay temas relativos a la normativa de la tercería de propiedad que crea controversia respecto a su aplicación y que hubiera sido oportuno que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre ello.

En el presente artículo, desarrollaremos algunos puntos que consideramos controvertidos sobre la mencionada figura.

2. Análisis

2.1. Fundamento de la tercería de propiedad

Sobre el fundamento de la tercería de propiedad, el artículo 533° del Código Procesal Civil, en su versión primigenia, establecía que:

“La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”.

En un primer momento, se discutió si era posible interponer demandas de tercería contra ejecución de garantías reales. En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año 2008, se analizó dicha problemática, en la que existieron dos posiciones, que transcribimos a continuación:

“Primera Posición: Se debe rechazar liminarmente la demanda; porque, el petitorio constituye un imposible jurídico.

Segunda Posición: Se debe admitir la demanda; porque, su petitorio es jurídicamente posible.

La primera posición sostuvo:

i) Que, del tenor literal del artículo 533º del Código Procesal Civil se desprende que la tercería de propiedad sólo puede fundarse en los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; más no así en aquellos que son objeto de un proceso de ejecución de garantías reales; debiendo entenderse la expresión “para la ejecución” en el sentido que fluye del segundo párrafo del Artículo 619º del acotado Código Procesal Civil, en cuanto señala que “la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”

ii) Que, en igual sentido, el artículo 100º del Código Procesal Civil faculta la intervención excluyente de propiedad sólo respecto de bienes afectados con “…alguna medida cautelar”.

iii) Que, la Hipoteca se extingue sólo por alguna de las causales previstas en el Artículo 1122º del Código Civil, dentro de las cuales no se contempla la tercería de propiedad. En todo caso, el propietario debe entablar una demanda de nulidad o ineficacia de la hipoteca; pero no una tercería de propiedad.

iv) Que, además, el Artículo 2022º del Código Civil establece que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.

La segunda posición sostuvo:

i) Que, el petitorio no constituye un imposible jurídico; porque, de todo el sistema jurídico nacional no fluye prohibición alguna para demandar el respeto al derecho de propiedad frente a la ejecución de una hipoteca en cuya constitución no ha participado su propietario.

ii) Que, el Artículo 533º del Código Procesal Civil faculta la tercería contra medidas para la ejecución; que es el caso de la ejecución de garantías reales. Negar esa facultad afectaría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

iii) Que, el derecho de propiedad, para su existencia y subsistencia, no precisa de inscripción en el Registro y, en tal razón, quien tenga título de propiedad no inscrito; pero, anterior a la constitución de hipoteca, tiene derecho a interponer demanda de tercería de propiedad.

iv) Que, de acuerdo a la clasificación de los derechos reales que efectúa el Código Civil, la propiedad es un derecho real principal (Sección Tercera del Libro V) y la Hipoteca es un derecho real secundario (Sección Cuarta del Libro V); por lo que, en caso de oposición de ambos derechos, se aplica la segunda parte del Artículo 2022º del Código Civil.

v) Que, se debe admitir a trámite la demanda; porque, en todo caso, los argumentos sobre el derecho registral son de fondo y deben valorarse en la sentencia”.

Realizada la respectiva votación entre los Jueces Superiores, se adoptó por mayoría el siguiente acuerdo: “se debe rechazar liminarmente la demanda de tercería de propiedad interpuesta contra la ejecución de garantías reales, porque el petitorio constituye un imposible jurídico”.

Como se aprecia de la conclusión del Pleno, solo se permitió la interposición de demandas de tercería contra ejecución de medidas cautelares.

No obstante, mediante Decreto Legislativo 1069, se agregó un párrafo al artículo 533° del Código Procesal Civil, y se estableció que también se podía interponer demandas de tercería contra hipotecas. El párrafo agregado señala lo siguiente:

“(…) sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación.”

Si bien consideramos que con la versión primigenia también quedaba claro que era posible interponer demandas de tercería contra garantías reales, el párrafo añadido al artículo 533° del código procesal civil, ha querido despejar dudas en cuanto su aplicación, indicando expresamente que “puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales”.

Sin embargo, como señala Ledesma[1], la interposición de demandas de tercería contra garantías reales es casi un imposible jurídico, ya que la norma señala que el demandante tiene que presentar un documento inscrito con fecha anterior a la inscripción de la hipoteca; la citada autora dice:

“(…) los presupuestos para interponer la demanda de tercería no son suficientes para asegurar su éxito en el proceso. En efecto, teniendo en cuenta el principio de prioridad (artículo 2016° del código civil), que implica que la prioridad en la inscripción determina la preferencia del derecho, y el principio de oponibilidad (artículo 2022° del código civil), que señala que para oponer derechos reales sobre inmuebles contra otros que también tiene derechos reales sobre el mismo, es necesario que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad; la propiedad del adquiriente mediante contrato con fecha cierta, es por decir lo menos, precaria”.

2.2. Juez competente en la tercería de propiedad

En un artículo anterior comentamos esta situación problemática, que consiste en determinar ante juez se debe interponer la tercería de propiedad[2].

Sobre el tema, Ariano Deho[3], señala que la “lógica dice que si la tercería tiene por objeto que el tercero haga valer la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debería hacer valer sus razones ante el propio juez que dictó el embargo”. (…). Como indica Ariano[4], es un problema que el código no haya señalado ante qué juez se debe interponer la demanda de tercería, lo cual, podría ocasionar que el juez que conozca la tercería sea uno diferente al que dictó el embargo.

Por su parte, Hinostroza Minguez[5], señala que “al no estar determinado el órgano jurisdiccional competente para conocer los procesos de tercería, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 del código procesal civil, según el cual, siendo dos o más demandados, es competente el juez del domicilio de cualquier de ellos”.

Cabe precisar que el artículo 100 del código procesal permite la intervención en un proceso, de quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad. Si bien la tercería está regulada dentro del capítulo de intervención de terceros, no es una intervención de terceros, ya que el demandante tercerista tiene que interponer una demanda autónoma contra el demandante y demandado del proceso del cual deriva la medida cautelar, tal como lo señala el 533 del citado código.

Por ello, en su momento, consideramos que al no estar regulada ante qué juez se tiene que interponer la tercería y al ser una demanda autónoma, se tiene que aplicar las reglas generales de competencia territorial contenidas en el artículo 14 del código procesal, donde sería competente el juez del domicilio del demandado y en forma facultativa, de acuerdo al artículo 24 del mismo código, el lugar donde se encuentra el bien.

No obstante, mediante el artículo 2° de la Ley 30293, publicada el 28 diciembre 2014, se señaló que: “El Juez competente (para la tercería es el Juez del proceso en el que se interviene”. Es decir, ahora está plenamente establecido ante qué juez se debe interponer la demanda de tercería.

2.3. Oportunidad para interponer la tercería de propiedad

El código procesal civil, en su artículo 534°, regula la oportunidad para interponer la demanda de tercería, señala que:

“La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor”.

Leído el artículo 534° del código procesal civil, no quedaba muy claro que se entendía por el término “antes que se inicie el remate del bien”. Como indica Ledesma[6], “(…) se podría argumentar que la tercería solo podría interponerse hasta antes de iniciarse los actos procesales tendientes al remate o, por el contrario, se podría entender que la demanda se podría presentar hasta el acto de expropiación mismo: el remate efectivo”.

De la revisión de las sentencias emitidas por las Cortes, se aprecia que estas emitieron sentencias contradictorias sobre la oportunidad de la tercería. Citamos algunos ejemplos:

Casación 1030-98, Tacna: “cuando el artículo 534° del código procesal civil expresa que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya señalado fecha para el remate”.

Casación 771-2001, Apurímac: “(…) conforme lo han establecido múltiples ejecutorias, el precepto antes mencionado está referido a la subasta misma del inmueble y no al señalamiento de fecha para el remate del bien, toda vez que mediante el primero se adjudica a quien haya efectuado la más alta postura, mientras que a través del segundo se produce el llamamiento previo a la verificación de la referida subasta”.

Casación 1670-02, Ucayali: “no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el acto mismo de su ejecución, pues el primero solamente se limita a estimar la procedencia de un pedido para cautelar el cumplimiento de una decisión definitiva; en cambio, la ejecución del mandato de embargo es forma de secuestro (sic) como el que nos ocupa, implica la desposesión del bien a su propietario a fin de procederse a su remate y adjudicación a terceros; (…); en consecuencia, si bien en autos existe un mandato que ampara la medida cautelar en forma de secuestro conservativo solicitado por la demandada (…), se tiene que el mismo aún no ha sido ejecutado, resultando por ello inoportuna la interposición de la presente demanda de tercería; y siendo así, no obstante que el demandante acredita su derecho de propiedad, sin embargo, carece de legitimidad para obrar, por lo que su demanda debió ser declarada improcedente y no infundada, en aplicación de lo dispuesto en los artículo cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos treinticuatro del código procesal civil”.

Al respecto, consideramos que la demanda de tercería puede interponerse incluso luego de emitido el auto de remate pero antes de haberse producido la adjudicación del bien, puesto que con el auto se da inicio a una serie de procedimientos para su ejecución (como tasación del bien, inventario de bienes), quedando expedito el derecho del propietario a interponer la tercería hasta antes del acto de adjudicación, además desde la fecha en que se emite el auto para el remate hasta su adjudicación puede transcurrir un largo período de tiempo.

2.4. Requisito especial de la demanda de tercería

Para la interposición de las demandas de tercería de propiedad, además de lo regulado en el artículo 424° del código procesal civil, el artículo 535° del código indica que, el demandante debe probar su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

El 535° del código procesal civil, exige cómo requisito que el documento tenga fecha cierta, ello para determinar desde que momento el demandante fue propietario del bien, lo que ha sido advertido en reiteradas sentencias emitidas por la Corte Suprema y también por el último pleno casatorio.

Por ejemplo, la Casación 3908-2001, La Libertad: “la fecha cierta (de la adquisición) no sólo constituye un requisito de admisibilidad sino que resulta indispensable para resolver la tercería, pues en esta se debe acreditar la adquisición del tercerista con anterioridad al gravamen que pesa sobre el bien que está siendo cuestionado”.

En el mismo sentido, la Casación 2517-2000-Lima, se indicó: “Para que ésta pueda ser amparada (demanda de tercería), resulta indispensable que el tercerista acredite que la fecha de adquisición sea cierta y confiable y que, además, precede en el tiempo a la medida cautelar”.

De las sentencias citadas, se aprecia la importancia de determinar el momento en que el tercerista adquirió el bien y que la fecha sea indubitable. Por ello, en la sentencia del pleno casatorio, se ha establecido como precedente vinculante, lo siguiente:

“2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.

3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones”.

2.5. Efectos de la tercería de propiedad

También existe controversia respecto a los efectos de la tercería de propiedad, es decir, si dichos efectos se originaban con la sola interposición de la demanda o si es que era necesario que el Juez admita a trámite la demanda.

Textualmente el artículo 536° del código procesal civil, establece que:

“Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería”.

En la sentencia de Casación 349-2014, Arequipa, se consideró que los efectos de la tercería se deben considerar desde el momento de la presentación de la demanda y no desde el auto que la admite. En ese caso, la Corte indicó: “los efectos de la tercería no se pueden considerar desde el auto que admite la demanda, por cuanto no es imputable al litigante cualquier demora en el trámite del proceso por culpa inimputable al órgano Jurisdiccional”.

Nuestra opinión es que lo ideal sería que se suspenda el proceso con la sola interposición de la demanda, puesto que existe el peligro que se remate el bien; sin embargo, la norma señala textualmente que recién se suspenderá el proceso cuando se “admite a trámite la demanda”. Las únicas excepciones serían que los bienes estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, en esos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

3. Conclusiones

i) La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; y también es posible interponerla contra ejecución de garantías reales.

ii) Antes existía duda respecto ante qué Juez interponer la demanda de tercería, con la actual regulación del código, se establece que el Juez competente, es el Juez del proceso en el que se interviene.

iii) La demanda de tercería puede interponerse incluso luego de emitido el auto de remate pero antes de haberse producido la adjudicación del bien, puesto que con el auto se da inicio a una serie de procedimientos para su ejecución (como tasación del bien, inventario de bienes), quedando expedito el derecho del propietario a interponer la tercería hasta antes del acto de adjudicación

iv) El 535° del código procesal civil, exige cómo requisito que el documento tenga fecha cierta, ello para determinar desde que momento el demandante fue propietario del bien, lo que ha sido advertido en reiteradas sentencias emitidas por la Corte Suprema y también por el último pleno casatorio.

v) Lo ideal sería que se suspenda el proceso con la sola interposición de la demanda, puesto que existe el peligro que se remate el bien; sin embargo, la norma señala textualmente que recién se suspenderá el proceso cuando se “admite” a trámite la demanda”. Las únicas excepciones serían que los bienes estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, en esos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

4. Bibliografía

Ariano, Eugenia. (2009) Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil”. Gaceta Jurídica: Lima.

Cárdenas, Christian. (2014). Competencia jurisdiccional en los procesos de tercería de propiedad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 245. Lima: Gaceta Jurídica.

Hinostroza, Alberto. (2011). Procesos relacionados con la propiedad y la posesión. Jurista Editores, Lima.

Ledesma, Marianella. (2008). Comentarios al código procesal civil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica

[1] Ledesma, Marianella. (2008). Comentarios al código procesal civil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

[2] Cárdenas, Christian. (2014). Competencia jurisdiccional en los procesos de tercería de propiedad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 245. Lima: Gaceta Jurídica.

[3] Ariano, Eugenia. (2009). Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Gaceta Jurídica: Lima.

[4] Op. Cit.

[5] Hinostroza, Alberto. (2011). Procesos relacionados con la propiedad y la posesión. Jurista Editores: Lima.

[6] Op. Cit.