Fundamento destacado: 16. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, a fojas 23 de autos, obran originales del carnet de capacitación expedidos por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. a favor del demandante correspondientes a los años 2007 y 2008. Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Servosa (367 a 418), en el que se precisó que «EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación». Esto es, Servosa Gas S.A.C., como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A. lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú S.A. se ha comportado como empleador del demandante transgrediendo la norma citada.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. 02135-2012-PA/TC, LIMA
Lima, 26 de enero de 2016
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Alberto Cardoza Jiménez contra la resolución de fojas 1532, de fecha 27 de diciembre de 2011, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
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Fundamentos
Atendiendo a los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
Resuelve, con el voto en mayoría de los magistrados Ramos Núñez y Ledesma Narváez y el voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, llamado a dirimir para resolver la discordia suscitada por el voto discrepante del magistrado Blume Fortini, el cual también se adjunta.
Declarar fundada la demanda,
Publíquese y notifíquese.
SS.
Ramos Núñez
Ledesma Narváez
Espinoza-Saldaña Barrera
Voto de los magistrados Ramos Núñez y Ledesma Narváez
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Alberto Cardoza Jiménez contra la resolución de fojas 1532, su fecha 27 de diciembre de 2011, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
Antecedentes
Con fecha 7 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A. solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que fue objeto; y que, en consecuencia, lo repongan en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel. Refiere que si bien celebró sucesivos contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 10 años; no obstante ello, con fecha 24 de setiembre de 2009, se le impidió el ingreso a su centro de trabajo manifestándosele que no trabajaba para ella. Agrega que, conforme a lo señalado por la Autoridad de Trabajo, se produjo la desnaturalización de la tercerización y se ordenó la inclusión de todos los trabajadores a la planilla de la sociedad emplazada, pero ello no se ha cumplido, vulnerándose su derecho al trabajo por ser despedido de modo incausado.
La apoderada de la empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A, con fecha 9 de noviembre de 2009, deduce las excepciones de litispendencia y de falta de legitimidad para obrar del demandado, formula denuncia civil a efectos de que Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Vulcano Ltda., Cooperativa de Trabajo Calidad y Excelencia Ltda., Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, Addeco Perú S.A. y Servosa Cargo S.A.C. sean incorporadas al proceso de amparo. Asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por cuanto el demandante mantenía vínculo laboral con diferentes empresas, siendo su último empleador la empresa Servosa Gas S.A.C., que le brinda servicios tercerizados a través de la celebración del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel; por lo que el personal dispuesto por Servosa para la ejecución de dicho servicio, entre los que se encuentra incluido el demandante, no tiene vínculo con su representada. Refiere que ello se encuentra acreditado con las boletas de pagos suscritas por el demandante en señal de recepción y conformidad, así como con las constancias de las transferencias y abonos bancarios de remuneraciones efectuadas por su empleadora, la empresa Servosa. Sostiene que el Acta de Infracción 468-2008-MTPE/2/12.720, de fecha 19 de mayo de 2008, instrumental con la cual el demandante pretende acreditar la supuesta desnaturalización del contrato de tercerización que mantiene con Servosa, está sujeta a un procedimiento administrativo que se encuentra en trámite y que, hasta la fecha, no cuenta con resolución administrativa firme. Agrega que en el presente caso no se está frente a un despido incausado, fraudulento o nulo, sino frente a un despido por la comisión de falta grave efectuado por la empresa Servosa en contra del actor.
El Jefe de Recursos Humanos de la empresa Servosa Gas S.A.C., con fecha 12 de noviembre de 2009, se apersona a la instancia y solicita su intervención litisconsorcial.
El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con de fecha 12 de noviembre de 2009, declaró improcedente la solicitud de denuncia civil; con fecha 13 de noviembre de 2009, declaró improcedente el pedido de intervención litisconsorcial facultativa; con fecha 27 de abril de 2010, declaró infundadas las excepciones propuestas; y con fecha 5 de agosto de 2010, declaró fundada la demanda, por estimar que a través del Acta de Infracción extendida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se ha probado la desnaturalización del contrato de tercerización de prestación de servicios celebrado por la demandada, por lo que entre el actor y la demandada existe una relación laboral sujeta a plazo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 728, lo que supone que el empleador solo podía poner fin a dicha relación invocando una causa justa prevista por la ley, lo cual no ha ocurrido. Consecuentemente, considera que se ha configurado un despido incausado que afecta el contenido esencial del derecho al trabajo.
La Sala Superior competente declaró nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, por considerar que existía incompetencia por razón de territorio de conformidad a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 51 del Código Procesal Constitucional.
En su recurso de agravio constitucional el demandante cuestiona la sentencia de vista precisando que la dirección que figura en su documento nacional de identidad no justifica la decisión impugnada, pues la designación del domicilio efectuada en el escrito de demanda, esto es, haber recurrido ante el Juez del Callao, se justifica en aplicación del artículo 34 del Código Civil. Asimismo, afirma que si la excepción de incompetencia no ha sido deducida por la demandada, no puede ser declarada de oficio.
Este Tribunal, mediante sentencia de fecha 21 de agosto de 2013, declaró fundada la demanda de amparo del actor, decisión que fue declarada nula a través de la resolución de fecha 6 de enero de 2014, luego de que declarara fundado el pedido de nulidad presentado por la parte demandada, al observar la existencia de una contradicción frente a lo resuelto previamente en la STC 02698-2012-PA/TC donde se había declarado la invalidez del Acta de Infracción de fecha 19 de mayo de 2004, medio probatorio que había sido empleado para respaldar la solución de este caso.
Fundamentos
Cuestión previa
1. En vista de que la Sala Superior declaró la nulidad de todo lo actuado por considerar que existía incompetencia por razón de territorio aduciendo que el domicilio principal del recurrente, conforme a su documento nacional de identidad, está ubicado en el departamento de Piura, corresponde emitir pronunciamiento previamente respecto a este asunto.
2. De conformidad con el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, es competente el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.
3. Las instancias judiciales anteriores no han tomado en cuenta que en autos obran instrumentos probatorios que acreditan que el demandante domiciliaba, desde antes de interponer la demanda de autos, en la Urb. 2 de Julio, Mz. G, lote 15, distrito y provincia del Callao. En efecto, de fojas 530, 531 , 534 a 538 y 540 a 548, obran diversos documentos remitidos notarialmente al recurrente, al referido domicilio, por la empresa Servosa Gas S.A.C. (empresa tercerizadora con la que, la empresa emplazada sostiene que el actor ha tenido vínculo laboral). Por tanto, debe desestimarse la improcedencia por incompetencia por razón de territorio.
Delimitación del petitorio
4. El demandante solicita su reposición en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel, pues habría sido despedido arbitrariamente. Refiere que si bien celebró sucesivos contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 10 años; y que, pese a ello, con fecha 24 de setiembre de 2009, se le impidió el ingreso a su centro de trabajo manifestándose que no trabajaba para ella. Refiere que fue despedido sin expresarse causa relacionada con su conducta o capacidad, aun cuando, en los hechos, se había configurado una relación de trabajo a plazo indeterminado con Repsol YPF Comercial del Perú S.A. Agrega que la Autoridad de Trabajo determinó que se produjo la desnaturalización de la tercerización y ordenó la inclusión de todos los trabajadores a la planilla de la Sociedad emplazada, lo que nunca fue efectuado; por lo que solicita que, a través del presente proceso, se ordene su reincorporación por haberse vulnerado su derecho al trabajo.
Consideraciones previas
5. De acuerdo a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido incausado confome lo señala en su demanda.
Consideramos imprescindible, para dar solución a la presente controversia, realizar una valoración conjunta de las pruebas ofrecidas por el demandante como por la empresa demandada.
Respecto a los alcances de la STC 02698-2012-PA/TC
6. La STC 02698-20 12-PA/TC resolvió un proceso de amparo iniciado por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo declarando fundada la demanda. En consecuencia, el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del Acta de Infracción de fecha 19 de mayo de 2008; la Resolución Divisional 217-2009-MTPE/2/12.720, del 11 de noviembre de 2009; y la Resolución Directoral 085-2009-MTPE/21127, del 11 de diciembre de 2009, luego de verificar la lesión constitucional a los derechos de naturaleza procesal de la empresa demandante.
7. A partir de lo resuelto en dicha sentencia, estimamos que debe excluirse, para la solución del presente proceso, toda valoración o razonamiento que pueda sostenerse en torno a los citados actos administrativos.
8. Asimismo, se deberá tener en cuenta para resolver el presente caso que la STC 2698-2012-PA/TC, contiene el fundamento de voto del magistrado Eto Cruz en el que se precisa que no comparte lo expresado en el fundamento 26 de la sentencia referida, en la cual se señala lo siguiente:
Todo ello, permite concluir que la decisión de la autoridad administrativa en el sentido de considerar a los trabajadores de SERVOSA como trabajadores de RYCOPESA no solo se encuentra viciada, y por tanto resulta nula, sino que, además, de los medios probatorios aportados en el presente proceso de amparo se acredita que RYCOPESA y SERVOSA son empresas independientes, que tienen una actividad empresarial distinta y, por tanto, los trabajadores de SERVOSA mantuvieron un vínculo laboral con dicha empresa, no habiéndose desnaturalizado la tercerización laboral materia de investigación por la autoridad administrativa.
Sobre la afectación del derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario
Argumentos del demandante
9. El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo y a gozar de una protección adecuada contra el despido arbitrario, toda vez que si bien celebró sucesivos contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos, realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 10 años; hecho que ha sido reconocido por la propia Autoridad de Trabajo. Pese a ello, fue despedido de forma arbitraria, sin habérsele expresado la causa relacionada con su conducta o capacidad, no obstante que en los hechos se había configurado la desnaturalización de la tercerización.
10. Argumentos de la demandada
La parte demandada argumenta que el demandante mantenía vínculo laboral con diferentes empresas tercerizadoras, siendo su último empleador la empresa Servosa Gas S.A.C., la cual le brinda servicios tercerizados a través de la celebración de un contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, por lo que el personal dispuesto por Servosa para la ejecución del servicio, entre los que se encuentra incluido el demandante, no tiene vínculo con Repsol YPF Comercial del Perú S.A.
Consideraciones
11. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que «El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona», mientras que el artículo 27 dispone que «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario».
12. Previamente debe determinarse el periodo laborado por el demandante. El actor sostiene en su escrito de demanda que laboró para la emplazada desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 24 de septiembre de 2009 de forma ininterrumpida; no obstante, en autos no se ha acreditado que sus labores hayan sido ininterrumpidas. Así se admite que el último periodo acreditado sin solución de continuidad es el comprendido desde el 16 de julio de 2007 hasta el 24 de septiembre de 2009, tal como se corrobora con el contrato y adenda de Transporte y Distribución de Gas Licuado de Petróleo a Granel, con el contrato de cesión de posición contractual, y con la constatación policial que obran de fojas 367 a 418 y 4, respectivamente; por lo tanto, es dicho periodo el que se tendrá en cuenta para dilucidar la presente controversia.
13. Con el contrato y adenda de Transporte y Distribución de Gas Licuado de Petróleo a Granel y con el contrato de cesión de posición contractual que obran de fojas 367 a 418, se acredita que la emplazada y Servosa Gas S.A.C. celebraron un contrato con el objeto de que esta última destaque a sus trabajadores a la sociedad emplazada, y es en razón a los referidos contratos que el demandante fue destacado como chofer para prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la sociedad demandada.
14. De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, sobre la tercerización de servicios se establece que:
No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
15. Por lo que, debe entenderse a la tercerización como una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas denominadas tercerizadoras, para que estas lleven a cabo un servicio u obras vinculadas o integradas a aquella.
16. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, a fojas 23 de autos, obran originales del carnet de capacitación expedidos por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. a favor del demandante correspondientes a los años 2007 y 2008. Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Servosa (367 a 418), en el que se precisó que «EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación». Esto es, Servosa Gas S.A.C., como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A. lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú S.A. se ha comportado como empleador del demandante transgrediendo la norma citada.
17. Asimismo, en el caso en concreto, estando a los formatos de control en garitas tolerancia cero, se consigna al demandante como chofer del vehículo de placa N° X0-6027 (fs. 79 a 82), vehículo que pertenecía a la empresa demandada, conforme obra de la tarjeta de propiedad (fs. 108 Y 115) y del anexo 1 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Servosa. Si bien posteriormente obra un endoso de renovación de seguros la positiva (fojas 421), teniendo como asegurado a la empresa Servosa Gas S.A.C., se advierte que este es de fecha 15 de julio de 2008; es decir, de fecha posterior al inicio de la relación entre Servosa Gas S.A.C. y la demandada (16 de julio de 2007), no obrando en el presente proceso documento alguno que acredite la propiedad de Servosa Gas S.A.C. con anterioridad.
18. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 02111-2010-PA/TC lo siguiente:
En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o «justificación subyacente» a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución.
19. Por tanto, dado que se ha acreditado en autos que el demandante se encontraba bajo la subordinación de la empresa principal, al no ceñirse la tercerización laboral a lo prescrito en el artículo 4-B del Decreto Supremo 003-2002-TR; se debe concluir que la relación del recurrente con la empresa usuaria era una relación laboral directa a plazo indeterminado, y cualquier decisión de su verdadero empleador, -es decir, de la empresa usuaria-, de darla por concluida, solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos (f. 3).
20. Si bien en el proceso de amparo seguido entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Expediente 02698-2012-PA/TC, se declaró la nulidad del Acta de Infracción de fecha 19 de mayo de 2008; de la Resolución Divisional 217-2009-MTPE/21l2.720, del 11 de noviembre de 2009; y de la Resolución Directoral Nº 085-2009-MTPE/21l2.7, del 11 de diciembre de 2009, debe considerarse que los efectos de dicha decisión no pueden ser extensivas de manera directa al presente caso, por cuanto el demandante no fue citado en el referido proceso para poder, con posterioridad, extenderle los efectos de dicha decisión; en todo caso, al pretender extender al actor los efectos de un proceso en el cual no ha participado, se estaría incurriendo en la vulneración del debido proceso.
21. Por lo expuesto, consideramos que en el presente caso se ha configurado un despido arbitrario, vulneratorio del derecho al trabajo del actor, reconocido en el artículo 22 de la Constitución; por lo que la demanda debería estimarse.
22. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la sociedad emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, correspondería ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
23. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debería asumir los costos y costas procesales, a ser liquidados en la etapa de ejecución.
Por estos fundamentos, nuestro voto es por:
1. Declarar fundada la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho al trabajo; en consecuencia, nulo el despido del que ha sido objeto el demandante.
2. Ordenar que Repsol YPF Comercial del Perú S.A. reponga a don Luis Alberto Cardoza Jiménez como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos y costas del proceso en la etapa de ejecución.
Sres.
Ramos Núñez
Ledesma Narváez
[Continuará el voto dirimente del magistrado Eloy Espinosa-Saldaña Barrera]
