Fundamento destacado. 4.5. […] c) No es de recibo la pretensión para la invocación de la causa de disminución supralegal referida al interés superior del niño, pues el pleno de la Corte Suprema en el ámbito penal, durante el XII Pleno Jurisdiccional del año 2023, decidió dejar ese tema en suspenso, para ser evaluado oportuna y ampliamente en otro acuerdo plenario[3].
SUMILLA. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA: TENTATIVA Y CAUSA SUPRALEGAL. 1. En la particularidad del caso concreto, no cabe efectuar un cálculo aritmético común con los criterios para la tentativa, y el plazo razonable, del Acuerdo Plenario 1-2023, sino que se efectuará una dosificación con criterio de proporcionalidad, empero teniendo en cuenta los siguientes aspectos puntuales:
a) No se puede efectuar el cálculo abstractamente sobre el error en el que ha incurrido la Sala al degradar la calificación jurídica, empero, tampoco puede aplicarse estrictamente sobre la base del segundo nivel de agravación al no haber existido impugnación del Ministerio Público, sino que, deberá existir una compensación en clave de aproximación al criterio de pena justa.
b) Cabe amparar en parte la causa de disminución supralegal referida al plazo razonable, pues, lo alegado en relación a este punto sobre la demora en la prosecusión de la causa es atendible.
c) No es de recibo la pretensión para la invocación de la causa de disminución supralegal referida al interés superior del niño, pues el pleno de la Corte Suprema en el ámbito penal, durante el XII Pleno Jurisdiccional del año 2023, decidió dejar ese tema en suspenso, para ser evaluado oportuna y ampliamente en otro acuerdo plenario
2. La suspensión de la pena deriva del cumplimiento estricto de los tres requisitos que prevé el artículo 57 del Código Penal, los que no concurren en el caso que nos ocupa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 301-2024, LORETO
Lima, veintisiete de septiembre de dos mil veinticuatro
VISTO: el recurso de nulidad formulado por la defensa de Piero Alejandro Macedo Nigro[1] contra la sentencia del 8 de agosto de 2023 expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Loreto (fojas 712-724), en el extremo que condenándolo como autor del delito tentado de robo con agravante, en perjuicio de Sofía Margarita Núñez Baca y María Margarita Baca de Núñez, le impuso 10 años de pena privativa de la libertad efectiva y el pago de S/ 2000.00 por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor de las agraviadas; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.
CONSIDERANDO
PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO
El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios de aquel ordenamiento procesal2 . Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331) efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.
SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.1. Hechos
Conforme consta en el Dictamen Acusatorio y su aclaración (fojas 186-191 y 206-207) los fácticos atribuidos son los siguientes:
Con fecha 21 de febrero de 2012, siendo las 12:30 horas aproximadamente, en circunstancias que Sofía Margarita Núñez Baca (17) se encontraba caminado con Yessenia Correa Pizarro – hermanastra – por la cuadra cinco de la calle Napo-Iquitos llevando consigo el teléfono celular marca BLACK BERRY, color negro, modelo 8420, valorizado en la suma de S/ 700.00 soles, equipo móvil de propiedad de su señora madre María Margarita Baca de Núñez, fue atacada por detrás, por Piero Alejandro Macedo Nigro, quien con golpes de puño y rasguños en su brazo, trató de apoderarse ilegítimamente del referido celular; empero, luego de unos dos minutos de tenaz resistencia, finalmente de esta forma violenta, Piero Alejandro Macedo Nigro logró que la menor suelte el celular que lo tenía en la mano, quien se retiró corriendo del lugar y se embarcó en un motocarro de color azul, cuyo conductor y otra persona más –no identificadas–, lo esperaban a bordo a pocos metros de la escena del robo, no sin antes, haber sido apreciada por la menor agraviada, de quien dijo tener aproximadamente 20 años de edad, describió la ropa que vestía y dio sus características físicas; es así que, la menor agraviada al pedir auxilio, algunos motocarristas los persiguieron, y cuando lo tuvieron cercado el paso en la vía, Piero Alejandro Macedo Nigro saltó del motocarro y corrió por las inmediaciones, situación que fue aprovechada por sus dos cómplices para huir del lugar – uno de ellos conocido con el alias de “GATO” y se desconoce el nombre del otro cómplice, Empero, este fue aprehendido por un efectivo policial en la segunda cuadra de la Calle Tacna – a dos cuadras y media del lugar de los hechos -, encontrando en su poder el teléfono celular que momentos antes había sustraído del poder de la menor, por lo que fue trasladado a la Comisaria del sector.
2.2. Calificación jurídica
La conducta atribuida al acusado se tipificó en el delito de robo, previsto en el artículo 188 del Código Penal (en adelante, CP), con las agravantes del numeral 4 y 7 del primer párrafo y la agravante del numeral 1 del segundo párrafo del artículo 189 del señalado código (agravante bajo los alcances de la Ley 29407 del 18 de septiembre de 2009):
Artículo 188. Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Artículo 189. Robo agravado
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
[…]
4. Con el concurso de dos o más personas.
[…]
7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos.
[…]
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
[…] [Resaltado agregado]
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La defensa cuestiona solo la privación de libertad impuesta, y solicita que se reduzca la pena efectiva a una de 4 años que se convierta a prestación de servicios a la comunidad, en mérito a los siguientes fundamentos (fojas 734-737):
3.1. Al momento de imponer la pena no se tuvo en cuenta la violación al plazo razonable de acuerdo a los criterios señalados por el Tribunal Constitucional en el Expediente 00295-2012-PHC/TC, dado que el hecho no tenía ninguna complejidad, el recurrente fue capturado en flagrancia y aceptó el hecho (mas no las agravantes de haber causado lesiones a la víctima y el concurso de dos o más personas, agravantes que finalmente el Colegiado descartó), se presentó a todas las citaciones y los retardos en el proceso de 10 años son atribuibles al órgano jurisdiccional, por el quiebre de hasta 2 juicios orales por cambio en los jueces.
3.2. Tampoco se tuvo en cuenta una causa de carácter supralegal que tiene que ver con el interés superior al niño, dado que el recurrente tiene 2 niños pequeños con su conviviente Karoly Castro Ramírez, quienes están a su cargo; además, ella estaría en estado de gestación. Con lo que se acredita la unidad familiar en el juzgamiento.
CUARTO. ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO
4.1. La decisión cuestionada fue leída en sesión del 8 de agosto de 2023 (fojas 704-709), diligencia en la que la defensa interpuso recurso de nulidad, el cual fundamentó el 29 de agosto de 2023 (foja 733); esto es, dentro de los diez días establecidos por el numeral 5 del artículo 300 del C de PP, por lo que se encuentra dentro del plazo legal (se tiene en cuenta en el plazo que la decisión recién le fue notificada formalmente el 4 de septiembre de 2023, vía electrónica, conforme aparece en foja 730).
4.2. En cuanto a la vigencia de la acción penal, el tipo penal imputado, previsto en la concordancia del artículo 188 y el segundo párrafo del artículo 189 del CP, sanciona la conducta con pena no menor de 20 ni mayor de 30 años de privación de libertad; en ese sentido, el plazo extraordinario de prescripción será de 30 años, de conformidad con el artículo 83 de la señalada norma sustantiva. Debido a que el hecho se suscitó el 2012, a la fecha la acción penal se encuentra vigente. Fundamentos de este Tribunal
4.3. En principio, es necesario resaltar que la condena por el delito tentado de robo con la agravante previsto en el numeral 7 del primer párrafo del artículo 189 del CP (en agravio de menor) ha quedado firme, en atención a que el legitimado (Ministerio Público) no interpuso recurso de nulidad, por lo que, aun cuando este Tribunal supremo esté en desacuerdo con lo expresado por el Colegiado Superior en torno al descarte de las otras agravantes que se postularon (pluralidad de agentes, y lesiones a la integridad de la víctima), ya no cabe modificarse lo resuelto en este extremo.
4.4. No obstante, aun cuando no existió impugnación del Ministerio Público, no puede soslayarse la gravedad de los hechos, ya que la magnitud de las lesiones se califica en forma alternativa, bien por los días de incapacidad médico legal como de asistencia o descanso, por lo que en realidad no debió degradarse la calificación del segundo grado o nivel por la concurrencia de las lesiones, ya que en uno de los criterios se superó el límite de diez días (ver CML que determinó 3 x 11).
[Continúa…]
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[1] Según copia de DNI de foja 21 el recurrente nació el 19 de diciembre de 1988, por lo que, a la fecha de los hechos, contaba con 23 años.
