Sobre el control de asistencia del personal de confianza [Informe 000591-2022-Servir-GPGSC]

Para: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre el control de asistencia del personal de confianza

Referencia: Oficio N° 004-2021-GRC/CAFED/GA/SGRRHH

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Recursos Humanos del Gobierno Regional del Callao formula a SERVIR la siguiente consulta:

– En una Entidad Pública existen dos Reglamentos Internos de Trabajo, uno aplicable a los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 728 (DL 728) y otro para los que se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 1057 (DL 1057); no obstante, el primero establece que los subgerentes sujetos al DL 728 se encuentran exonerados de registrar la marcación de ingreso y salida, mientras que el segundo establece que los subgerentes sujetos al DL 1057 sí se encuentran obligados a registrar el ingreso y salida:

¿Cuál de los dos Reglamentos primaría en ser aplicable? ¿Se podría configurar como un acto discriminatorio?, ¿aplicaría principio in dubio pro operario?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la implementación del Reglamento Interno de los Servidores Civiles – RIS

2.4 Previamente, es preciso pronunciarnos sobre el Reglamento Interno de los Servidores Civiles – RIS, para tal efecto, nos remitiremos al Informe Técnico N° 1280-2016-SERVIR/GPGSC, en el cual se expuso –entre otros– lo siguiente:

«2.4 En principio, debemos señalar que el Reglamento Interno del Servidor (en adelante, RIS) ha sido previsto como un instrumento de gestión por estar comprendido en el Título VII del Libro I del Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo No 040-2014-PCM (en adelante, Reglamento General), de lo cual se desprende su vigencia y aplicabilidad en las entidades públicas.

2.5 Siendo así, el artículo 129° del Reglamento General ha establecido que: “Todas las entidades públicas están obligadas a contar con un único Reglamento Interno de los Servidores Civiles RIS. Dicho documento tiene como finalidad establecer condiciones en los cuales debe desarrollarse el servicio civil en la entidad, señalando los derechos y obligaciones del servidor civil y la entidad pública, así como las sanciones en caso de incumplimiento”.

Es así que las entidades públicas que actualmente cuenten con un Reglamento Interno de Trabajo – RIT, deben actualizar y reemplazar dicho reglamento por el RIS, ello en virtud de la obligatoriedad señalada en la citada disposición legal. ( … )

2.6 En efecto, en tanto no exista normativa de SERVIR al respecto, debe tenerse en cuenta para la elaboración del contenido del RIS que algunas de sus disposiciones – desde el literal a) hasta el n) establecidos en el segundo párrafo del artículo 129o del Reglamento General- pueden ser de aplicación común1 a los regímenes de la Ley del Servicio Civil y de los Decretos Legislativos N° 276, 728 y 1057-CAS (por ejemplo, en el caso de las faltas disciplinarias leves que acarren la sanción de amonestación, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, entre otros).

Asimismo, debe advertirse también que otras disposiciones del RIS pueden tener distinta aplicación en cada régimen laboral (por ejemplo, derechos y obligaciones del personal, las jornadas de trabajo, horarios, descansos, entre otros). Además de ello, también debe tenerse en cuenta que las disposiciones legales del Libro 11 del Reglamento General entrarán en vigencia cuando se implemente el nuevo régimen del Servicio Civil en la entidad.»

2.5 En esa línea, las entidades deben remplazar el RIT por el RIS, el cual podrá contener disposiciones de aplicación común a todos los regímenes de la entidad, así como otras disposiciones con distinta aplicación para cada régimen laboral (por ejemplo, derechos y obligaciones del personal, las jornadas de trabajo, horarios, descansos, entre otros) sin que ello implique que estas disposiciones deban estar contenidas en instrumentos separados.

Control de asistencia del personal de confianza

2.1 Sobre este tema, nos remitimos al Informe Técnico N° 2256-2016-SERVIR/GPGSC, en el cual se concluyó lo siguiente:

«2.5 (…) en virtud a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Constitución Política del Perú, los empleados de confianza, al igual que otros servidores públicos y funcionarios del Estado, se encuentran al servicio de la Nación; no obstante, están sujetos a determinadas particularidades en el ejercicio de su función pública. Así, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha señalado que una de las particularidades de la vinculación de los empleados de confianza, es el hecho que aquellos no se encuentran sujetos a la jornada máxima legal, por lo que, están exentos de marcación de asistencia.

2.6 Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia recaída en el expediente N° 03501-2006-PA/TC, indicando que los empleados de confianza ostentan un estatus especial dentro de la institución pública; por lo que, se infiere que, en ciertos aspectos de su vinculación con la entidad, dichos empleados tienen un régimen distinto al de los demás servidores. Así, el Tribunal señaló:

“3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005 -AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.

4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios”. (énfasis agregado)”

2.7 En la sentencia citada, el Tribunal Constitucional mencionó las particularidades a que se sujetan los empleados de confianza, siendo una de ellas el que se encuentran excluidos de la jornada máxima legal, indicando:

“h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.”
(…)

2.9 De otro lado, cabe precisar que conforme a lo establecido en el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto:

“En la Administración Pública en materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente: (…) El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados.” Teniendo en cuenta esta disposición, si bien el personal de confianza no se encuentra sujeto a marcación de asistencia por la naturaleza de sus funciones y porque no se le aplica la jornada máxima legal, la entidad podría solo para efectos de verificación de asistencia disponer la necesidad de marcación de asistencia, para aquellos empleados de confianza que considere pertinente.» (Resaltado agregado)

2.2 Estando a las razones expuestas en el citado informe técnico, tenemos que si bien el personal de confianza no se encuentra sujeto a marcación de asistencia por la naturaleza de sus funciones (y porque no se le aplica la jornada máxima legal), es potestad de la entidad, para efectos de verificación de asistencia, disponer la necesidad de marcación de asistencia para aquellos empleados de confianza que considere pertinente.

III. Conclusiones

3.1 Las entidades públicas que actualmente cuenten con un Reglamento Interno de Trabajo – RIT deben reemplazarlo por el Reglamento Interno de los Servidores Civiles – RIS, en virtud de la obligación establecida en el artículo 129° del Reglamento General de la Ley N° 30057. Dicha obligación de contar con un único RIS está vigente y es aplicable con independencia de si la entidad y sus servidores han transitado o no al régimen del Servicio Civil.

3.2 Algunas disposiciones del RIS pueden ser de aplicación común para los servidores de los diversos regímenes laborales existentes en la entidad; mientras que otras disposiciones pueden tener distinta aplicación en cada régimen laboral (por ejemplo, derechos y obligaciones del personal, las jornadas de trabajo, horarios, descansos, entre otros), sin que ello implique que estas disposiciones deban estar contenidas en instrumentos separados.

3.3 Si bien el personal de confianza no se encuentra sujeto a marcación de asistencia por la naturaleza de sus funciones (y porque no se le aplica la jornada máxima legal), es potestad de la entidad, para efectos de verificación de asistencia, disponer la necesidad de marcación de asistencia para aquellos empleados de confianza que considere pertinente.